序 自2004年入復旦讀博，學習民商法，已十年有余。之前的碩士階段，我學的專業(yè)是土壤科學，主要研究水土流失引起的紅壤退化問題。這十年間，我從土壤科學的研究徹底轉(zhuǎn)向了法學的研究。方法論上，經(jīng)歷了從一開始的純粹外國法研究和比較法研究到后來的批判法學和解釋法學的轉(zhuǎn)變。本書所收論文亦是展現(xiàn)了這一研究路徑的變化，《論德國民法上的不動產(chǎn)善意取得制度》《美國不動產(chǎn)登記法上的善意購買人與優(yōu)先權(quán)規(guī)則》等論文屬于外國法與比較法研究路徑�！段吹怯浺颜加械姆课葙I受人的權(quán)利保護》《以物抵債之處分行為論》《民法之誠信人人像及其法哲學基礎》等論文則屬于批判法學與解釋法學研究路徑的論文。今將這十年的論文予以集之，以為自勉。 本書分上下兩編。上編為“民法學說批判與建構(gòu)”，共十一篇論文，論題涉及總則、物權(quán)、債與婚姻。所選論文的討論方法多以學說批判和解釋論為基本取向�？倓t部分討論民法的倫理性與技術(shù)性，前者嘗試討論民法的內(nèi)在倫理的構(gòu)成與表達，尤其是民法的人像，討論了誠信人人像的構(gòu)建及其哲學基礎問題。后者主要討論作為民法基礎技術(shù)框架的區(qū)分原則，負擔行為與處分行為二分是民法學理論的任督二脈，我國民法體系的構(gòu)建以及相關民法問題的分析亦無法繞開處分權(quán)、有權(quán)處分、無權(quán)處分、處分行為等基礎概念。物權(quán)法部分主要圍繞物權(quán)變動的法律結(jié)構(gòu)、物權(quán)行為、物權(quán)公示方式、無因性理論、善意取得以及二重買賣中占有的保護等問題展開。債法部分兩篇文章：一篇討論了以物抵債作為處分行為解釋的妥當性與可能性問題。另一篇討論高空拋物的責任問題，該文從羅馬法角度作了分析，駁斥了高空拋物作為侵權(quán)責任進行規(guī)范的妥當性。婚姻法論文一篇，對共有財產(chǎn)處分與善意取得之間的關系進行解釋論的效果分析。 下編為“比較民法與外國法”，共十篇論文，包括譯文四篇，外國法涉及德國法、美國法和英國法。德國法部分研究了物權(quán)合意之概念及不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度。物權(quán)合意（Einigung）是德國民法的基礎概念，其區(qū)別于合同（Vertrag），專門用以指稱不具有債法要素的直接作用于物權(quán)設立或移轉(zhuǎn)的意思表示。德國民法的不動產(chǎn)物權(quán)善意取得制度立基于《德國民法典》第892條之登記公信力，依據(jù)該條，登記簿上記載的權(quán)利被擬制為正確，登記錯誤是德國法善意取得之前提。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的并非是登記錯誤而是無權(quán)處分，與德國法之構(gòu)成并不相同，在解釋論上應予特別注意。英美法部分主要涉及不動產(chǎn)登記制度及相關的優(yōu)先權(quán)規(guī)則、占有保護、抵押制度等理論和規(guī)則體系。美國的不動產(chǎn)登記法與英國法不同，美國法采納的是傳統(tǒng)英美法的契書登記制，英國法采納的是托倫斯登記制。譯文主要涉及美國的不動產(chǎn)法和德國的不動產(chǎn)法，誠信義務一文是美國著名法學家薩默斯的經(jīng)典論文之一，該文提出了界定誠實信用的著名的排除器理論，該界定方式為美國合同法重述所接受，已成為界定和討論誠信概念的經(jīng)典方法。 我國民法繼受德國法理論較多，但于實踐中遇到的問題不少，比如因登記制度尚沒有統(tǒng)一建構(gòu)，登記公信力問題就無法作出與德國法相同的解釋。善意取得問題亦是如此，我國物權(quán)法司法解釋已經(jīng)明確了不動產(chǎn)善意取得須取得人無重大過失，在構(gòu)成要件上，與動產(chǎn)的善意取得要件就統(tǒng)一起來了，這與德國法、我國臺灣地區(qū)民法區(qū)別對待動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)善意取得的模式就已經(jīng)不同了。因而，我國民法的實踐路徑與德國法之路徑不可同論。當然，是不是說我國民法就已經(jīng)走出了一條獨特的中國法路徑，尚有待實踐進一步檢驗。就比較不動產(chǎn)法而言，我國的土地制度、土地所有權(quán)概念等與英美法之概念要素似更為接近，看一看英美法的規(guī)則或許對于構(gòu)建我國民法的體系會有不一樣的發(fā)現(xiàn)和啟迪。 比較法的功能在于拓寬研究視野和提供法律模型參考，一方面不至于使研究者故步自封于一國之法制，另一方面則能避免對不同觀念和不同學術(shù)觀點的偏見，平衡理解各種不同研究路徑、不同法學理論及不同法律制度。更為重要的是，比較法為我們開啟了法律的文化視角，法律是文化的一部分，任何國家的法律制度與法律學說都離不開所在國家的文化背景。我們在繼受和研習外國法律與學說時，自不能疏忽法律的獨特文化背景。脫離文化背景而盲目繼受與拿來，其結(jié)果便是法律與實踐“兩張皮”，完全脫節(jié)，法律是外國的法律，實踐是中國的實踐，法律無法本土化、無法適應本國文化，進而產(chǎn)生社會對法律的不理解和對法律的不承認。我在《私法的自然法方法》一書中曾提出，“私法是一項證明正當?shù)氖聵I(yè)，它在倫理上一定是一種可以被接受、可以被理解、可以被承認的規(guī)范體系，法學方法的任務也就是要去證明私法規(guī)范的可被理解性、可被接受性與可被承認性”。只有可被接受的、可被理解的、可被承認的民法，才是我們自己的民法。我們這個時代已經(jīng)不再是純粹繼受外國法律制度的時代了，我們要做的是不斷去生成、不斷去發(fā)展進而形成與我國文化特點相契合的民法制度與民法學說。 陳永強 2017年1月16日于杭州