第一節(jié)選題背景
　　現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的社會(huì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過(guò)程中，越來(lái)越多的社會(huì)因素被商業(yè)化，即使是與自然人緊密相關(guān)的人格身份也正在商業(yè)化的過(guò)程中被發(fā)掘出潛在的巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值。
　　據(jù)美國(guó)《財(cái)富》雜志統(tǒng)計(jì)，在過(guò)去十幾年職業(yè)生涯中，美國(guó)籃球明星邁克爾·喬丹已經(jīng)從體育市場(chǎng)上收入了3��5億美元。不僅如此，喬丹在沒(méi)有退役之前，對(duì)美國(guó)每年產(chǎn)值高達(dá)2500億美元的體育產(chǎn)業(yè)也施加了巨大影響。美國(guó)財(cái)政報(bào)告中曾特別指出，喬丹1998年一年為美國(guó)創(chuàng)造的收入是美國(guó)全年國(guó)民生產(chǎn)總值（GDP）的5%，一個(gè)人創(chuàng)造了GDP的1/20。
　　自2001年起，美國(guó)暢銷商業(yè)雜志《福布斯》的網(wǎng)站每年都要發(fā)布一次已故名人的收入排行榜。許多名人盡管已經(jīng)過(guò)世多年，但憑借巨大的社會(huì)號(hào)召力，仍然在為其繼承人創(chuàng)造著驚人的財(cái)富，收入額甚至不遜于其生前。1977年去世的一代搖滾巨星“貓王”埃爾維斯·普萊斯利（Elvis Presley）的遺產(chǎn)價(jià)值從其死時(shí)的490萬(wàn)美元飆升至20世紀(jì)80年代的7500萬(wàn)美元。進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，他常年穩(wěn)居福布斯已故名人排行榜的榜首。
　　在我國(guó)，人格身份商業(yè)化的現(xiàn)象呈現(xiàn)加速度的發(fā)展趨勢(shì)。改革開放三十多年來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是世界上最快的。人格身份商業(yè)化的趨勢(shì)在我國(guó)也日益明顯，因人格身份商業(yè)化利用而引發(fā)的糾紛越來(lái)越多，已經(jīng)成為司法不得不面臨并且大大滯后于其發(fā)展的一種社會(huì)現(xiàn)象。如全國(guó)使用“魯迅”一名來(lái)命名的學(xué)校就多達(dá)十幾所。在2008年北京奧運(yùn)會(huì)上，郭晶晶獲得了女子個(gè)人3米板、女子雙人3米板兩塊金牌后，成為當(dāng)之無(wú)愧的跳水女皇，其在2008年整年的廣告收入就達(dá)到2000萬(wàn)元人民幣。
　　緒論0000 公開權(quán)比較研究2008年12月底，在中國(guó)慶祝改革開放三十年之際，《第二屆天下英才中國(guó)演藝名人商業(yè)價(jià)值報(bào)告》出爐，為中國(guó)名人的商業(yè)價(jià)值正式做出市場(chǎng)評(píng)價(jià)。這是我國(guó)國(guó)內(nèi)首次以演藝名人公眾美譽(yù)度、公眾信任度、公眾期待值為標(biāo)準(zhǔn)，而非單純過(guò)往收入和人氣，充分綜合此前公布的公眾形象滿意度調(diào)查數(shù)據(jù)來(lái)為藝人商業(yè)價(jià)值做排名。調(diào)查涵蓋的范圍除了內(nèi)地及港臺(tái)地區(qū)的歌星、影視明星、曲藝明星、舞蹈明星外，導(dǎo)演和主持人也被納入。參見(jiàn)中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www�眂hinanews�眂om�眂n/yl/mxzz/news/2008/12-23/1498106�� shtml。
　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，自然人的人格身份之所以能夠商業(yè)化，就是因?yàn)槠淠軌蚪o商家?guī)��?lái)非常可觀的經(jīng)濟(jì)效益。在人格身份商業(yè)化的社會(huì)背景下，歐美國(guó)家紛紛對(duì)這種社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)做出了反應(yīng)。在大陸法系，德國(guó)司法實(shí)務(wù)和民法理論越來(lái)越重視人格權(quán)的商品化問(wèn)題，利用自己的人格特點(diǎn)在市場(chǎng)中獲利的行為不再被認(rèn)為是不道德的。而在市場(chǎng)化、商業(yè)化高度發(fā)達(dá)的美國(guó)所發(fā)展出的公開權(quán)（Right of Publicity）制度，則是迄今為止對(duì)這種人格身份商業(yè)化現(xiàn)象最激進(jìn)的反應(yīng)。
　　美國(guó)的公開權(quán)制度始于20世紀(jì)中葉，主要是伴隨著二戰(zhàn)后美國(guó)媒體科技的進(jìn)步、現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展以及社會(huì)商品化意識(shí)的不斷提高發(fā)展而誕生的。在美國(guó)，雖然對(duì)公開權(quán)的討論和研究已經(jīng)過(guò)了半個(gè)多世紀(jì)，但是迄今為止，無(wú)論是在理論還是立法與司法實(shí)踐上，美國(guó)司法界和學(xué)術(shù)界仍然充滿了爭(zhēng)議，并沒(méi)有統(tǒng)一的定論，也沒(méi)有統(tǒng)一的聯(lián)邦公開權(quán)法律制度。
　　在我國(guó)，對(duì)于人格身份的認(rèn)識(shí)長(zhǎng)期以來(lái)一直停留在大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)識(shí)的概念上，對(duì)于人格身份的商業(yè)化這一研究也才剛剛起步，學(xué)術(shù)界對(duì)此概念仍處于介紹、解釋和初步的討論階段，離立法、司法的實(shí)際運(yùn)用還有很遠(yuǎn)的距離。無(wú)論是從社會(huì)的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度，還是法律制度建設(shè)的完善程度來(lái)講，我國(guó)在人格身份的商業(yè)化方面與美國(guó)以及西歐國(guó)家還存在較大的差距。因此，即使公開權(quán)及其類似制度還不是很完善、爭(zhēng)議重重，研究公開權(quán)及其類似制度的發(fā)展、特點(diǎn)和司法實(shí)踐，對(duì)于我們建立自己的相關(guān)法律制度仍然具有很高的學(xué)術(shù)和實(shí)踐意義。
　　第二節(jié)研究對(duì)象的界定
　　我們的研究對(duì)象主要聚焦在最能體現(xiàn)自然人人格身份商業(yè)化的公開權(quán)制度上。作為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，與其經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化程度相對(duì)稱，美國(guó)的公開權(quán)可以被視為既存的人格身份商業(yè)化方面最為發(fā)達(dá)的法律制度。本書因此將重點(diǎn)追尋美國(guó)公開權(quán)的發(fā)展歷程，從中探討公開權(quán)的本質(zhì)和特征，希望能夠從公開權(quán)制度的研究中獲得一些啟示，從而促進(jìn)我國(guó)人格權(quán)商品化方面規(guī)章制度的建立和完善。
　　公開權(quán)在美國(guó)的產(chǎn)生和發(fā)展，源于對(duì)自然人個(gè)人人格身份保護(hù)日益增長(zhǎng)的需求，主要從美國(guó)隱私權(quán)制度中衍生而來(lái)，是隱私權(quán)制度逐漸不能滿足社會(huì)實(shí)際發(fā)展的結(jié)果。同時(shí)，美國(guó)公開權(quán)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)、媒體高度大眾化發(fā)展的產(chǎn)物，是個(gè)人的人格身份逐步社會(huì)化、市場(chǎng)化、商品化的結(jié)果。
　　在研究美國(guó)公開權(quán)的過(guò)程中，我國(guó)有學(xué)者將自然人的人格權(quán)、自然人的表演形象以及虛構(gòu)角色形象統(tǒng)統(tǒng)放在一起打包，提出一個(gè)“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”的概念統(tǒng)稱之，并將其分為兩類：一是真實(shí)人物的形象，即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個(gè)性特征的人格形象，它通過(guò)姓名、聲音、簽名、影像等人格因素形成具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別特征的形象，以表現(xiàn)相應(yīng)的自然人。二是虛構(gòu)角色，即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個(gè)性特征的藝術(shù)形象，它通過(guò)名稱、外形、經(jīng)典動(dòng)作、口頭禪、關(guān)鍵短語(yǔ)等藝術(shù)要素，創(chuàng)造并非真實(shí)存在的虛擬性角色。虛構(gòu)角色包括文學(xué)角色、視聽角色和卡通角色。吳漢東、胡開忠：《無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度研究》，法律出版社2005年版，第433—434頁(yè)。他們之所以提出這樣的“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”的概念并將人格權(quán)包含在其中，是因?yàn)榇箨懛ㄏ等烁駲?quán)的范圍只及于真人的姓名、肖像等人格要素以及由此產(chǎn)生的權(quán)利，而不包含涵蓋虛構(gòu)人物的各種特征或要素。上述所謂“公開權(quán)”或“商品化權(quán)”的最大特點(diǎn)就是將權(quán)利的主體從自然人擴(kuò)展到了包括虛構(gòu)人物、法人在內(nèi)的所有法律主體，甚至將虛構(gòu)人物的權(quán)利也包括在內(nèi)。參見(jiàn)李麗峰、李巖：《人格權(quán)：從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代》，中國(guó)法制出版社2007年版，第293頁(yè)。
　　在美國(guó)，學(xué)理上確實(shí)也有真實(shí)人物形象與虛構(gòu)角色形象之分，但其在法律上具有不同的權(quán)利形態(tài)。真實(shí)人物形象的相關(guān)權(quán)利為“公開權(quán)”(right of publicity)，是指“個(gè)人對(duì)其形象進(jìn)行商業(yè)價(jià)值利用的權(quán)利”，或表述為“每一個(gè)自然人固有的、對(duì)其人格要素的商業(yè)使用進(jìn)行控制的權(quán)利”。虛構(gòu)角色形象的相關(guān)權(quán)利則稱之為“角色權(quán)”(rights in characters)，其權(quán)利指向涉及作品中的“藝術(shù)形象”，包括“在電影、電視、動(dòng)畫等作品中出現(xiàn)的人物、動(dòng)物或機(jī)器人等，也包括用語(yǔ)言表現(xiàn)的作品中的虛擬形象”。
　　筆者認(rèn)為，與真實(shí)人物毫無(wú)關(guān)系的虛構(gòu)形象、虛構(gòu)角色，如唐老鴨、三毛等形象，甚至包括真實(shí)人物通過(guò)扮演、表演而創(chuàng)造出的角色形象，盡管具有一定或相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)價(jià)值，但始終是虛構(gòu)角色，而虛構(gòu)角色與自然人的人格身份屬性沒(méi)有任何關(guān)系，不屬于人格權(quán)的調(diào)整范圍，不是人格權(quán)的保護(hù)對(duì)象，而應(yīng)屬于著作權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的調(diào)整范圍，沒(méi)有必要將兩種不同類型的權(quán)利集中到一起“創(chuàng)建”一個(gè)新的權(quán)利。因此，虛構(gòu)的角色形象，無(wú)論是自然人表演的角色還是動(dòng)畫角色，均不屬于美國(guó)所創(chuàng)制的“公開權(quán)”或大陸法系人格權(quán)商品化的范疇，不是本書要探討的內(nèi)容。
　　在公開權(quán)的發(fā)展過(guò)程中，關(guān)于是不是每個(gè)自然人都享有公開權(quán)，曾經(jīng)存在過(guò)兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有名人才具有公開權(quán)，非名人只能主張隱私權(quán)，不得主張公開權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公開權(quán)的主體是一般主體，所有的人對(duì)自己的姓名、肖像、生活經(jīng)歷等都享有開發(fā)、利用的權(quán)利，并禁止他人以營(yíng)利為目的的未經(jīng)授權(quán)的使用。
　　在美國(guó)公開權(quán)發(fā)展的早期，確實(shí)有一系列的案例將公開權(quán)的主體局限于名人、公眾人物，原告如果是普通人，只能根據(jù)隱私權(quán)主張自己的權(quán)利。但如今美國(guó)多數(shù)承認(rèn)公開權(quán)的法院和學(xué)者都主張，每一個(gè)自然人都應(yīng)當(dāng)公平地就其人格身份同時(shí)享有隱私權(quán)和公開權(quán)，并且不受其任何人格要素先前已被利用的影響。
　　曾任聯(lián)邦最高法院大法官的霍爾姆斯（Judge Holmes）就提出：“隱私權(quán)有別于為商業(yè)廣告目的使用自己姓名、肖像的權(quán)利。后者是一個(gè)每個(gè)人都擁有的財(cái)產(chǎn)權(quán)�！監(jiān)�養(yǎng)rien v�盤abst Sales Co��,124f��2D 167,at 70（C�盇��5 1941)�泵绹�(guó)著名學(xué)者波斯納也指出，公開權(quán)給一個(gè)人這樣一種權(quán)利，即沒(méi)有得到他本人的同意，不能在任何廣告中使用他的姓名和肖像。所有的人都應(yīng)該受到公開權(quán)的保護(hù)。參見(jiàn)\[美\]理查德·A�辈ㄋ辜{，蘇力譯：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第609頁(yè)。1974年聯(lián)邦第九巡回上訴法院也重申每一個(gè)人都享有公開權(quán)：“一般而言，人格被盜用的人的聲望和知名度越大，遭受經(jīng)濟(jì)損害的程度也越大。然而，這也是有可能的……一個(gè)普通人的人格也可產(chǎn)生先前不曾擁有的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，盜用該人格也會(huì)致其經(jīng)濟(jì)損失�！盡otschenbacher v�盧�盝�盧eynolds Tobacco Co��,498 F��2d 821,ac 824�眆n,11（C�盇��9 1974)�倍�在現(xiàn)實(shí)中，美國(guó)認(rèn)可公開權(quán)的約30個(gè)州，均以法律形式承認(rèn)每個(gè)人天生享有公開權(quán)。例如1990年加州最高法院在“摩爾”一案中明確提出：“過(guò)去的判決都裁定，每個(gè)人都就自己的形象享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，未經(jīng)許可的商業(yè)性使用屬于應(yīng)當(dāng)加以糾正的侵權(quán)�！盡oore v�盪niversal Pictures,205 USPQ 1090（Cal�盨upreme Court,1990)��
　　在我國(guó)學(xué)者對(duì)公開權(quán)進(jìn)行研究的過(guò)程中，也有學(xué)者認(rèn)為，只有名人的人格身份才存在被商業(yè)化的可能。事實(shí)上，名人的知名度也是相對(duì)的，公眾人物和一般的普通自然人之間有時(shí)候并沒(méi)有一個(gè)明確的界限。如果只承認(rèn)知名人士的公開權(quán)，繼而對(duì)公開權(quán)的構(gòu)成設(shè)置名望、地位的要件，則會(huì)阻礙普通自然人對(duì)他人擅自商業(yè)性使用其人格身份的行為按公平的市場(chǎng)價(jià)格索取賠償，使公開權(quán)成為名人專享的特權(quán)。事實(shí)上，任何自然人的人格身份都存在被商業(yè)化的可能性，都可能被非法的公開、使用或傳播等行為所侵害。公眾人物與普通自然人之間在人格身份上只存在商業(yè)價(jià)值大小的不同，而無(wú)關(guān)乎權(quán)利是否享有的問(wèn)題。因此，本書研究的對(duì)象是每個(gè)自然人的人格身份的商業(yè)化，但研究重點(diǎn)則放在名人的人格身份商業(yè)化上。
　　……