序

　　在車浩的論著中，擺在我面前的，即將與讀者見(jiàn)面的《刑法教義的本土形塑》一書(shū)，是極為獨(dú)特的。因?yàn)檫@部書(shū)的各章之間本身相距十多年，并且是在車浩發(fā)表的論文中遴選出來(lái)編輯而成的。但在車浩的精心打造之下，本書(shū)以一種全新的學(xué)術(shù)專著的面貌問(wèn)世，令人驚艷。當(dāng)車浩邀我為本書(shū)作序的時(shí)候，我再讀了一遍本書(shū)，還是具有一種新鮮感。不由得感慨，當(dāng)珠子被能工巧匠穿成一串的時(shí)候，即使我們對(duì)其中的每一顆珠子都熟悉，而一串珠子的整體感還是吸引了我們的眼球，對(duì)每個(gè)珠子的熟悉感被整串珠子的生疏感所取代。在這個(gè)意義上說(shuō)，當(dāng)本書(shū)編成的時(shí)候，一篇篇的論文“死”了，取而代之的是一部獨(dú)立的論著。

　　《刑法教義的本土形塑》是車浩的第二本學(xué)術(shù)論著，其第一本學(xué)術(shù)論著是《階層犯罪論的構(gòu)造》。從這兩部論著的書(shū)名來(lái)看，第一本書(shū)側(cè)重于對(duì)犯罪論體系的探討，而第二本書(shū)則側(cè)重于對(duì)刑法教義的闡述。在此，車浩涉及了當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界的兩個(gè)熱點(diǎn)話題，就是犯罪論體系和刑法教義學(xué)。其實(shí)，這兩者之間又是存在密切聯(lián)系的。其中，刑法教義學(xué)是指整個(gè)刑法知識(shí)的屬性，而犯罪論體系則是以犯罪成立條件為核心的知識(shí)內(nèi)容。就此而言，犯罪論體系只是刑法教義學(xué)的總論而已。但刑法教義學(xué)絕不止于知識(shí)論，而且是一種方法論。對(duì)刑罰論進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究，形成刑罰論的教義學(xué)；而對(duì)刑法分則進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究，形成個(gè)罪的教義學(xué)。因此，教義學(xué)才是這兩本書(shū)的關(guān)鍵詞，也是貫穿這兩本書(shū)的邏輯線索。正如車浩在本書(shū)的出版說(shuō)明中所言：“如果說(shuō)《階層犯罪論的構(gòu)造》一書(shū)呈現(xiàn)的是以犯罪論體系為核心的總論教義學(xué)，那么，本書(shū)主要是教義學(xué)方法在刑法分論領(lǐng)域中的運(yùn)用。這兩本書(shū)合在一起，大體記錄了我在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)領(lǐng)域中的耕耘”。其實(shí)，就兩本書(shū)的主體內(nèi)容而言，車浩都沒(méi)有對(duì)刑法教義學(xué)進(jìn)行系統(tǒng)的論述，而只是在導(dǎo)論中對(duì)刑法教義學(xué)的相關(guān)內(nèi)容做了具有理論深度的考察。因此，這兩本書(shū)可以說(shuō)是車浩自覺(jué)或者不自覺(jué)地采用刑法教義學(xué)的方法，對(duì)刑法若干重大理論問(wèn)題進(jìn)行思考的成果。

　　任何一個(gè)學(xué)者都不是在規(guī)劃好了學(xué)術(shù)路徑和方向以后，然后按部就班地開(kāi)展學(xué)術(shù)研究的。而是在學(xué)術(shù)興趣的支配下，在一種較為懵懂的狀態(tài)下踏上學(xué)術(shù)征途的，無(wú)可避免地會(huì)以誤打誤撞的姿態(tài)開(kāi)場(chǎng)。對(duì)于有些人來(lái)說(shuō)，可能會(huì)走一段彎路然后才找到自己的目標(biāo)。幸運(yùn)的是，車浩從一開(kāi)始就將學(xué)術(shù)目光投向了學(xué)術(shù)的燈火闌珊處，從學(xué)界不甚關(guān)注的冷僻問(wèn)題進(jìn)入，這就是車浩最初發(fā)表在我主編的《刑事法評(píng)論》2002年第11卷的《刑法公法化的背后——對(duì)罪刑法定原則的一個(gè)反思》和第2003年第13卷的《被遮蔽的世界：同居樓里的性和生育——對(duì)現(xiàn)代性問(wèn)題的一個(gè)刑法學(xué)切入》這兩篇論文。這兩篇論文之所以吸引我，就在于它不是在現(xiàn)有的刑法話語(yǔ)內(nèi)進(jìn)行鸚鵡學(xué)舌式的寫作，而是勇于對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的鮮活問(wèn)題進(jìn)行反思和提煉，并且在表述上也具有獨(dú)特性。正如車浩自己所言，上述兩篇論文“實(shí)際上屬于自己‘前教義學(xué)階段’的作品；或者說(shuō)，呈現(xiàn)的是尚未出現(xiàn)教義學(xué)轉(zhuǎn)向之前的思想狀態(tài)�！�

　　確實(shí)，在2002年前后，我國(guó)刑法學(xué)向教義學(xué)的轉(zhuǎn)向也才剛剛開(kāi)始，并沒(méi)有成熟的刑法教義學(xué)知識(shí)體系擺在我們目前。即使是在刑法教義學(xué)已經(jīng)形成一定規(guī)模和聲勢(shì)的今天，我還是不贊同初學(xué)者一頭扎進(jìn)刑法教義學(xué)的話語(yǔ)之中，將自己的想象力束縛在刑法教義學(xué)的框架之內(nèi)。一個(gè)人，從孩童時(shí)代的天真，到接受知識(shí)以后，建立起成人的思維；再到進(jìn)入一個(gè)專業(yè)，形成專業(yè)思維，這是一個(gè)成長(zhǎng)的過(guò)程，也是一個(gè)從無(wú)拘束到拘束的過(guò)程。拘束的好處是將注意力聚焦于某個(gè)問(wèn)題，由此而深入下去，避免精神的浪費(fèi)。但無(wú)拘束的好處是思緒如同汪洋肆意泛濫，無(wú)所不及，極大地豐富一個(gè)人的想象力。進(jìn)入到一個(gè)專業(yè)，一般的規(guī)律是先博后專：博然后專。因此，首先需要奠定扎實(shí)的理論根基，然后才是找準(zhǔn)一個(gè)課題深入地鉆研下去。而不能在沒(méi)有對(duì)本專業(yè)進(jìn)行上下左右打量的情況下，一頭扎到一個(gè)具體問(wèn)題中去而不能自拔。所以，車浩最初的論文雖然不是教義學(xué)的，但論文所表現(xiàn)出來(lái)的作者的思考能力和表達(dá)能力，顯然對(duì)于此后轉(zhuǎn)向刑法教義學(xué)是不可或缺的。因?yàn)槲沂沁@兩篇車浩的“前教義學(xué)階段”的作品的首批讀者之一，所以對(duì)于初讀這兩篇論文眼前一亮的感覺(jué)記憶猶新。

　　盡管本書(shū)的主體內(nèi)容主要是對(duì)具體刑法問(wèn)題的教義學(xué)分析，但在本書(shū)的導(dǎo)言中，車浩還是從三個(gè)方面，即：立場(chǎng)與方法；歷史與現(xiàn)況；批評(píng)與回應(yīng)，對(duì)刑法教義學(xué)的一般原理做了體系性的敘述，從而提供了教義學(xué)的分析工具，對(duì)于我國(guó)當(dāng)下在部門法興起的教義學(xué)偏好做了精到的闡述，這是本書(shū)的點(diǎn)睛之筆，值得重視。

　　對(duì)于刑法教義學(xué)，我也有些思考。不過(guò)，車浩的這篇可以稱之為法教義學(xué)宣言性質(zhì)的論文還是對(duì)我具有啟迪。法教義學(xué)區(qū)別于所謂社科法學(xué)，這是在方法論上就可以明確予以界分的，對(duì)此爭(zhēng)議并不大。但對(duì)于法教義學(xué)和法解釋學(xué)之間如何厘清兩者的關(guān)系，則是一個(gè)頗費(fèi)心思的問(wèn)題。法解釋學(xué)，顧名思義，是對(duì)法進(jìn)行解釋而形成的理論學(xué)說(shuō)。那么，法教義學(xué)呢？是將法視為教義的理論學(xué)說(shuō)？如此界定，似乎難獲教義學(xué)的真諦。因此，對(duì)于法教義學(xué)并不像法解釋學(xué)那么容易界定。

　　在導(dǎo)言中，車浩引用德國(guó)學(xué)者耶林的論述對(duì)法解釋學(xué)與法教義學(xué)的關(guān)系加以說(shuō)明：“刑法解釋方法，只是法學(xué)方法論中的一部分；通過(guò)具體解釋來(lái)尋求刑法條文本意，這也只是法教義學(xué)工作的一部分。按照耶林的說(shuō)法，法教義學(xué)存在高低層次之分。在他看來(lái)，那種只能對(duì)法律材料提出解釋、厘清矛盾的法教義學(xué)，僅僅擁有分析和邏輯體系化的方法，屬于‘較低層次法學(xué)’；而能夠使法律材料擺脫命令形式，在分析、邏輯抽象的基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步自由塑造，采用建構(gòu)方法形成獨(dú)特的“法學(xué)身體”的生產(chǎn)性法教義學(xué)，屬于‘較高層次法學(xué)’�！痹谝陨险撌鲋校�耶林對(duì)于“較低層次法學(xué)”與“較高層次法學(xué)”的區(qū)分是容易產(chǎn)生誤解的。這里的“較低層次法學(xué)”不如說(shuō)是“基礎(chǔ)性的法學(xué)”，而“較高層次法學(xué)”則應(yīng)當(dāng)理解為“進(jìn)階性的法學(xué)”。因?yàn)椋�只有在正確解釋法律基本含義的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步進(jìn)行法律的邏輯推理。值得注意的是，在此耶林還提出了“生產(chǎn)性法教義學(xué)”的概念，這是對(duì)所謂“較高層次法學(xué)”的一個(gè)最佳注腳。

　　實(shí)際上，初始的法學(xué)，都是以對(duì)法律的解釋為主要方法和內(nèi)容的。例如，我國(guó)古代的律學(xué)，實(shí)際上是法律語(yǔ)言學(xué)，即以揭示律文的語(yǔ)義為主要使命。因此，所有律學(xué)方法都是圍繞律文的語(yǔ)義而展開(kāi)的。清代律學(xué)家王明德所著《讀律佩觽》一書(shū)，提出了八種讀律的方法，稱為讀律八法，即：一曰扼要，二曰提綱；三曰尋源，四曰互參，五曰知?jiǎng)e，六曰衡心，七曰集意，八曰無(wú)我。這些所謂讀律方法，其實(shí)只是中國(guó)古代注釋六經(jīng)的一般治學(xué)方法，甚至沒(méi)有提出專門的法律注釋方法。更不要說(shuō)，邏輯方法在法律解釋中的運(yùn)用。即使是采用語(yǔ)義解釋等方法對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行注釋，也還是局限在法律已有的規(guī)定范圍內(nèi)，而耶林所說(shuō)的“生產(chǎn)性法教義學(xué)”也是不存在的。只有到了法學(xué)發(fā)展的較高階段，才會(huì)出現(xiàn)“生產(chǎn)性法教義學(xué)”。因此，法教義學(xué)最為重要的特征也許就在于其所具有的生產(chǎn)性。這里的生產(chǎn)性，可以理解為生發(fā)性或者生長(zhǎng)性，即不限于對(duì)法律規(guī)定的解釋，而是以法律規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行邏輯推理，從而填補(bǔ)法律規(guī)定的盲區(qū)或者漏洞。這才是法律解釋學(xué)所不具有的功能，也是法教義學(xué)的優(yōu)勢(shì)之所在。

　　值得進(jìn)一步思考的問(wèn)題是：法教義學(xué)中的教義是什么？這里的教義是法律規(guī)定嗎？回答是否定的。對(duì)待法律規(guī)定就像對(duì)待宗教教義一般，這是法教義學(xué)的應(yīng)有之義。但這并不意味著法教義學(xué)中的教義就是指法律規(guī)定。如果法教義學(xué)中教義是法律規(guī)定，那么，法教義學(xué)只是法律學(xué)的重復(fù)，沒(méi)有揭示其特殊性。這里的法教義學(xué)是指采用宗教教義學(xué)的方法對(duì)法律進(jìn)行研究而形成的法學(xué)知識(shí)形態(tài)。法教義學(xué)是要在法律規(guī)定與沒(méi)有法律規(guī)定的空白地帶之間建立某種連接，最終實(shí)現(xiàn)從有限的法中發(fā)展出無(wú)限的法，由此填補(bǔ)法律的空白。正如車浩所言，“一個(gè)運(yùn)用法教義學(xué)方法的學(xué)者，經(jīng)常會(huì)站在一個(gè)缺乏法條的地方，向遠(yuǎn)處的某個(gè)法條扔去繩索，套在那法條上，從而讓自己的觀點(diǎn)與那法條之間建立起一種邏輯關(guān)聯(lián)。于是，贊成或反對(duì)自己的觀點(diǎn)，經(jīng)過(guò)這邏輯繩索的傳遞，最后就變成了是贊成或反對(duì)法條。這樣一來(lái)，自己的觀點(diǎn)就與法條之間形成了一種邏輯共生關(guān)系，分享了實(shí)定法的權(quán)威性，從而可以運(yùn)用這個(gè)觀點(diǎn)去解決法律沒(méi)有明文規(guī)定的問(wèn)題。在這個(gè)意義上，法教義學(xué)規(guī)則的權(quán)威性或約束力，歸根結(jié)底是來(lái)自于實(shí)定法�！笨梢哉f(shuō)，車浩的以上比喻是十分到位的。在我看來(lái)，對(duì)于法律把握并不僅僅是一個(gè)語(yǔ)義解釋的問(wèn)題，而且更為重要的是，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為根據(jù)進(jìn)行邏輯推理，通過(guò)這種邏輯推理所產(chǎn)生的是刑法教義學(xué)之教義。這里的教義本身并不是法律規(guī)定，而是從法律規(guī)定中通過(guò)邏輯推理引申出來(lái)的教義規(guī)則，這種教義規(guī)則同樣對(duì)于法官具有拘束力。

　　例如，我國(guó)《刑法》第196條規(guī)定的是信用卡詐騙罪。其中，第三款規(guī)定，盜竊信用卡而使用的，依照《刑法》第264條的規(guī)定定罪處罰。這里的《刑法》第264條是對(duì)盜竊罪的規(guī)定，因此，本款的含義是：盜竊信用卡而使用的，以盜竊罪論處。根據(jù)《刑法》第196條第3項(xiàng)的規(guī)定，冒用他人信用卡的，屬于信用卡詐騙行為。因此，在盜竊信用而使用的情況下，包含了兩個(gè)行為：第一是盜竊信用卡的行為，構(gòu)成盜竊罪；第二是冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。在以上情況下，從理論上來(lái)說(shuō)，存在多種定罪的可能性：以盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰；將此種情形認(rèn)定為牽連犯，以重罪即盜竊罪論處；或者將此種情形認(rèn)定為吸收犯，以信用卡詐騙罪論處等。但刑法對(duì)此做了明確規(guī)定：以盜竊罪論處。顯然，法律規(guī)定的效力高于任何理論。在司法實(shí)踐中，不僅存在盜竊信用卡而使用的現(xiàn)象，而且還存在搶劫信用卡而使用，搶奪信用卡而使用，詐騙信用卡而使用，撿拾信用卡而使用等各種情形，對(duì)于這些情形如何定罪呢？在這種情況下，我們就可以對(duì)《刑法》第196條第3款關(guān)于盜竊信用卡而使用的，以盜竊罪論處的規(guī)定進(jìn)行邏輯抽象，從中提煉出以下規(guī)則：非法取得他人信用卡，然后使用他人信用卡的，以非法取得行為定罪。根據(jù)這一規(guī)定，如果取得行為是盜竊，則定盜竊罪；如果取得行為是搶劫，則定搶劫罪；如果取得行為是搶奪，則定搶奪罪；如果取得行為是撿拾，則定侵占罪。以上規(guī)則中，只有取得行為是盜竊應(yīng)定盜竊罪是由刑法明文規(guī)定的，而其他規(guī)則都是刑法沒(méi)有明文規(guī)定的，但它又是從刑法規(guī)定中通過(guò)邏輯演繹的方法推導(dǎo)出來(lái)的，因而具有一定的拘束力。這就是教義規(guī)則的來(lái)源以及拘束力，通過(guò)這種刑法教義學(xué)的邏輯推演，產(chǎn)生大量教義規(guī)定，從有形之法發(fā)現(xiàn)無(wú)形之法；從有限之法擴(kuò)展為無(wú)限之法。正是在這個(gè)意義上講，法教義學(xué)是一種法學(xué)的方法論。

　　在本書(shū)中，車浩從刑法教義學(xué)出發(fā)，對(duì)刑法中涉及的若干重大理論問(wèn)題進(jìn)行了教義學(xué)的分析。其中，對(duì)立法的刑法教義學(xué)分析和對(duì)個(gè)罪與個(gè)案的刑法教義學(xué)分析給我留下了深刻印象。立法是創(chuàng)制法律，對(duì)立法的研究屬于立法論的范疇。而法教義學(xué)屬于司法論的范疇，本來(lái)立法論與司法論是處于對(duì)立狀態(tài)的。但車浩在本書(shū)中對(duì)立法進(jìn)行了法教義學(xué)的分析，這是十分新穎的一種思路。車浩認(rèn)為，法教義學(xué)向來(lái)就有著引領(lǐng)和幫助立法的功能。因此，揭示法教義學(xué)的這種對(duì)立法的引導(dǎo)功能，就成為本書(shū)所努力的一個(gè)面向。在對(duì)《刑法修正案（九）》相關(guān)立法規(guī)定的分析中，車浩就采用了法教義學(xué)的方法。例如，在《刑法修正案（九）》中，出現(xiàn)了預(yù)備行為、中立幫助行為正犯化等現(xiàn)象，對(duì)此需要從刑法教義學(xué)的角度進(jìn)行梳理，以此加深對(duì)這些法律規(guī)定的理解。同時(shí)，以刑法教義學(xué)原理為關(guān)照，還可以對(duì)立法進(jìn)行某種程度的批評(píng)，正如車浩引用德國(guó)學(xué)者金德豪伊澤爾的一句話：“在討論什么是正確的刑法這個(gè)話題上，刑法教義學(xué)者肯定是有能力來(lái)適當(dāng)?shù)鼗卮鹣嚓P(guān)的技術(shù)問(wèn)題的�！碑�(dāng)然，從刑法教義學(xué)角度對(duì)立法進(jìn)行評(píng)價(jià)，這只是刑法教義學(xué)的附帶的功能，而不是它的主要使命。本書(shū)對(duì)個(gè)罪與個(gè)案的刑法教義學(xué)分析，也是具有特色的篇章。其中，對(duì)于扒竊的分析就十分精彩。對(duì)于扒竊，車浩上升到觸犯貼身禁忌的高度，這可謂神來(lái)之筆，令人腦洞大開(kāi)。在個(gè)案的分析中，對(duì)李昌奎案中涉及的“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義的分析，給我留下了深刻的印象。

　　《刑法教義的本土形塑》一書(shū)是車浩以刑法教義為線索對(duì)以往科研成果的一種再挖掘和再梳理。盡管收入本書(shū)的各章內(nèi)容都以論文的形式發(fā)表過(guò)，但經(jīng)過(guò)編輯以后，還是形成了較為完整的理論體系，可以從一個(gè)側(cè)面呈現(xiàn)車浩這些年來(lái)在刑法教義學(xué)研究上的學(xué)術(shù)產(chǎn)出，這是作為車浩的導(dǎo)師應(yīng)當(dāng)為車浩感到高興的。當(dāng)然，本書(shū)還不是對(duì)刑法教義學(xué)的全面的、體系性的、總論性的論述。我期待著車浩在刑法教義學(xué)一般原理的研究上取得進(jìn)展。

　　是為序。

　　陳興良

　　謹(jǐn)識(shí)于北京海淀錦秋知春寓所

　　2017年10月