前言

英美法系的司法傳統(tǒng)是人類司法文明的有機組成部分，是人類司法文明的重要代表。英美法系以司法見長，普通法自古至今都帶有明顯的司法法特點和濃厚的司法文明色彩，這跟以立法見長的大陸法系國家有很大區(qū)別。在人類司法文明的歷史長河中，英美法系比大陸法系留下了更為豐富多彩的司法傳統(tǒng)。首先，英美法系為人類司法文明開創(chuàng)了一系列司法制度，如陪審制度、對抗制度、職業(yè)法官制度、治安法官制度、公開審判制度、判例匯編制度、律師辯護制度、律師雙重詢問制度、辯訴交易制度、驗尸官制度、司法獨立制度、司法審查制度。其次，英美法系也為人類司法文明留下一系列重要的司法原則，如法官中立原則、遵循先例原則、無罪推定原則。最后，英美法系還為人類司法文明留下了種類豐富和特色鮮明的司法方法。

一、英美司法方法的特色與歷史由來

對于司法方法的涵義，國內(nèi)外目前還沒有統(tǒng)一的較為權(quán)威的界定。如果根據(jù)德國法學家對方法的界定，將方法視為通往某一目標的路徑或智力的運用方向，那么司法方法就是在解決案件紛爭過程中司法工作人員所采用的思維路徑。

世界各國在司法過程中都面臨著解決案件紛爭的任務，這是共性，但在不同時期和不同國家，司法人員解決案件紛爭的思維方式并不相同，呈現(xiàn)出明顯的個性差異。這就是司法方法的類型差異。

英美法系的司法方法與大陸法系國家相比有鮮明的特色，這在司法活動中的事實認定、法律選擇和法律推理三個環(huán)節(jié)中有比較典型的體現(xiàn)。就事實認定方法而言，在大陸法系國家通常由法官負責，但在英美法法系國家卻長期交給了陪審團。就找法的方法而言，大陸法系國家的通常做法是從成文法中去尋找解決糾紛的法律規(guī)則，但英美法系國家在歷史發(fā)展長河過程中卻演化出了從判例匯編中尋找先例的方法。就法律推理的方法而言，大陸法系國家通常采用演繹推理，但英美法系國家卻偏愛類比推理。

從比較法的角度看，英美法系國家上述特色司法方法是歷史形成的，是12世紀以來英國與歐洲大陸司法傳統(tǒng)分流的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。因為在12世紀以前，英國和歐洲大陸國家的司法傳統(tǒng)與司法方法是一樣的，同根同源。

在12世紀以前，英國和歐洲大陸國家在司法中都適用共同的日耳曼習慣法。自5世紀西羅馬帝國的滅亡以后，英國與歐洲大陸國家原有的羅馬法均被日耳曼習慣法所取代。日后雖也出現(xiàn)過一些成文形式的法典，如法國的《撒利克法典》、德國的《薩克森明鏡》、英國的《伊尼法典》和《阿爾弗雷德法典》，但從內(nèi)容來看都不過是原來某個地區(qū)固有習慣的匯集，習慣法的本質(zhì)并未從根本上獲得改變。這一點在《阿爾弗雷德法典》的序言就有十分清楚地體現(xiàn)，該序言這樣寫道：我，阿爾弗雷德，現(xiàn)將(過去的薩克森的法律)匯集到一起，并將先輩法律中一些我認為是好的收錄下來。我未敢擅自收錄太多自己的法律，因為我不知道其中哪些會獲得后人的贊同。

當時英國與歐洲大陸國家均采用日耳曼人的一些原始的審判程序與審判方式。審判過程的第一步是起訴。起訴采取公開方式，原告須在法庭上公開對被告提出指控。在進行起訴陳述前，原告須向法庭宣誓保證自己所說的一切真實可靠，并對自己的主張負有舉證責任，接著由被告經(jīng)宣誓后進行答辯陳述。如果被告拒絕應訴，保持沉默，法庭可據(jù)此判他敗訴，給予逐出法律的懲罰。一旦被逐出法律，此人將不再受法律保護，任何人均可逐殺之而不負任何法律責任。若訴訟雙方都順利地通過了陳述，則進入審判階段。審判由教士主持，審理方法是由雙方特別是被告一方做出程序性的證明，通過的一方就算勝訴。證明方法有以下幾種：一是證人誓證法，即由訴訟雙方分別向法庭提供一定數(shù)量的證人，以證明訴訟當事人的法庭陳述是否真實可信。二是公證昭雪法，由被告面對一定數(shù)量的公證人重新陳述一遍，若2/3的公證人認為他的答辯陳述真實可靠，法庭則判其勝訴或者駁回原告的訴求。三是神判法，它是通過訴諸神靈來判定一個人是否有罪的方法，分為熱鐵法、熱水法、冷水法和吞食法等幾種形式，若通過神判就無罪，通不過就判有罪。

但從12、13世紀開始，英國與歐洲大陸國家的司法傳統(tǒng)開始分道揚鑣，朝著不同的方向發(fā)展。就司法審判方式而言，歐洲大陸國家1215年廢除原始的神判法之后，在吸收羅馬證據(jù)法的基礎(chǔ)上確立了糾問制審判方式。而英國由于此前就確立了陪審制度，所以在廢除神判法后沒有采用糾問制，而是進一步擴大了陪審制的使用范圍。就司法所適用的法律而言，英國自1086年諾曼征服以來，憑借歷代國王的司法集權(quán)措施，先于歐洲其他國家形成全國統(tǒng)一的普通法，早在13世紀左右就基本以普通法取代了傳統(tǒng)的日耳曼習慣法。而同期大法法系國家依然保持著原來的日耳曼習慣法狀態(tài)，所以在羅馬法復興運動中更傾向于全盤接受系統(tǒng)完善的羅馬法，由羅馬法逐漸取代了傳統(tǒng)的日耳曼習慣法。自此，英美法系與大陸法系在司法過程中就存在著適用普通法與適用羅馬法的差異。

英美法系的特色司法方法，幾乎都可以從12、13世紀普通法的形成與陪審制度的確立過程中找到根源。在英美法系的特色司法方法中，從判例匯編中尋找先例的方法和類比推理的方法都是在普通法這一法官法的基礎(chǔ)上發(fā)展出來的，而陪審團裁決事實的方法也是建立在陪審制的確立這一基礎(chǔ)之上的。因此，12、13世紀是英國與歐洲大陸國家司法方法分流的起點，英美的特色司法方法都是此后逐漸演化出來的。

進入18世紀以后，英美在庭審中又先后在陪審制基礎(chǔ)上全面確立了對抗制，這對傳統(tǒng)的司法方法產(chǎn)生了兩方面重要影響：一是把律師推到了法庭事實調(diào)查的中心位置，使律師的雙重詢問方法日趨完善；二是對審前程序中的警察執(zhí)法提出了更高要求，即除要證明犯罪外又要公平地對待犯罪嫌疑人，嚴格遵循正當程序執(zhí)法。英美在庭審中采用對抗制后，由于過于強調(diào)程序也帶了耗費時間、缺少效率等一系列問題。而在解決這些問題的過程中英美又發(fā)展出了辯訴交易與ADR兩種非常靈活的司法方法。

基于上述歷史性的比較分析，我們可以看出，英美司法方法的特色并不是一開始就有的，而是在12、13世紀英國與歐洲大陸國家司法傳統(tǒng)分流的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的。英國當時確立的陪審團對事實的裁決和普通法的法官法特性是英美司法方法跟大陸法系存在重大差別的源頭所在。而18世紀以來對抗制庭審模式的確立又進一步加大了這種差異。英美法系與大陸法系的司法方法是同源異流，其差異首先是一個法律史問題，而后才是一個司法思維問題。

二、英美司法方法的分類體系

（一）邏輯分類

英美法系的司法方法也強調(diào)邏輯，但與大陸法系國家相比更重視司法者的經(jīng)驗判斷與經(jīng)驗檢驗，各種司法方法都帶有濃厚的經(jīng)驗色彩。

例如在事實認定過程中，英美也象大陸法系國家一樣強調(diào)相關(guān)性這一邏輯上的證據(jù)可采性要求，但在庭審過程中為了指引陪審團正確判斷口頭證據(jù)的可靠性，確定哪些證據(jù)可以采用，哪些證據(jù)不可以采用，英美早在19世紀以前就已發(fā)展出了一系列類似傳聞等證據(jù)上的排除方法，將邏輯上相關(guān)的證據(jù)排除在外。這點正如英國法律史學家霍茲沃斯與美國證據(jù)法學家撒耶所說，英國證據(jù)規(guī)則從來都不只是依據(jù)于邏輯上的相關(guān)性規(guī)則，英國證據(jù)法與其說是邏輯勿寧說是經(jīng)驗的創(chuàng)造物。

再如在遵循先例的找法過程中，英美也象大陸法系國家一樣強調(diào)邏輯上的一致性要求，對所有與先例相同的案件均遵循先例判決。但符合邏輯要求的嚴格遵循先例只是一般原則。當嚴格遵循先例會帶來明顯的司法不公或有政策等方面的充分理由時，邏輯就會讓位于經(jīng)驗判斷，先例會被擱置甚至推翻。這點正如美國最高法院大法官卡多佐對遵循先例所言：我認為，只要是經(jīng)過恰當?shù)慕?jīng)驗檢驗之后發(fā)現(xiàn)一個法律規(guī)則與正義感不一致或是與社會福利不一致，就應較少遲疑地公開宣布這一點并完全放棄該規(guī)則。

英美法系的司法方法由于帶有深厚的經(jīng)驗色彩，所以很難按照邏輯建立一套系統(tǒng)的司法方法論體系。英美法系的司法方法雖也可以象大陸法系國家一樣分為事實認定的方法、法律選擇的方法和法律推理的方法，但對英美法系國家而言，先例中的事實與法律是合在一起的，類比推理與遵循先例也不能分開進行。所以，英美法系國家無法象大陸法系國家那樣，以事實前提、法律前提與演繹推理為基礎(chǔ)，確立一套以內(nèi)部證成與外部證成為中心的司法方法論體系。

（二）主體分類

英美法系國家也很難按照司法主體建立一套司法方法論體系。在包括中國在內(nèi)的大陸法系國家，法官在案件事實調(diào)查與法律適用方法均發(fā)揮主導作用，所以司法方法主要表現(xiàn)為法官裁決方法。目前國內(nèi)外很多相關(guān)研究，如法學方法論、法律方法論、法律論證、法律推理、法律解釋，探討的基本都是法官裁決方法。中國古代司法不僅要求援法斷罪,而且提倡法、理、情三者的聯(lián)通，這種情理法斷案模式也明顯是一種法官裁決方法。

但在英美法系國家，由于有悠久的法律職業(yè)共同體傳統(tǒng)，律師、法官、檢察官都被視為法律共同體成員，且在對抗庭審模式下律師主導案件事實的調(diào)查，陪審團負責事實裁決，所以，英美司法方法的種類更為多樣，除法官的裁決方法外，還包括律師法庭調(diào)查的方法，警察刑事偵查的方法，陪審團事實裁決的方法，檢察官、律師與法官參與的辯訴交易方法，律師或法官參與的法院附設(shè)ADR等方法。

從司法主體對英美法系的司法方法進行分類雖然非常合乎形式邏輯，但律師和法官的方法實質(zhì)上不能截然分開，法官裁決中的遵循先例、類比推理并不是法官專有的方法，律師也用這些方法為當事人進行辯護。

（三）歷史分類

英美法系司法方法的經(jīng)驗性特點決定了可以按歷史脈絡進行體系劃分。從歷史由來看，英美法系的特色司法方法都在陪審制、判例法、對抗制基礎(chǔ)上發(fā)展起來，均是在這些制度框架與法律傳統(tǒng)之內(nèi)運作的，始終不能脫離這些制度安排與法律傳統(tǒng)而獨立存在。所以，從歷史的角度可以把英美法系的司法方法分為三個部分：

（一）基于陪審制的司法方法（包括陪審團裁決事實的方法、證據(jù)的排除方法和排除合理懷疑的證明方法）；

（二）基于判例法的司法方法（包括遵循先例的找法方法、類比推理方法、法律解釋方法、法律擬制方法）；

（三）基于對抗制的司法方法（包括檢察官積極參與的辯訴交易方法以及律師或法官參與的ADR方法、警察偏重正當程序的偵查方法、律師法庭調(diào)查中的雙重詢問方法）

在上述三種分類體系中，按歷史脈絡進行的分類體系比按邏輯分類和司法主體分類更能反映出英美司法方法的系統(tǒng)性和整體性，因而本書嘗試以英美法系司法方法的歷史脈絡為基礎(chǔ)，結(jié)合邏輯與主體分類，構(gòu)建了一套經(jīng)驗性的司法方法分類體系。

三、英美司法方法的研究意義與研究現(xiàn)狀

（一）研究意義

研究英美司法方法，有助于推進對司法方法的比較研究。英美司法方法有鮮明的個性特點，與大陸法系國家有很大的差別。因此，在目前相關(guān)司法方法的研究主要集中在大陸法系國家的情況下，研究英美司法方法有助于更好地總結(jié)人類司法方法的共性與個性，將司法方法的理論研究提升到一個更高的水平。

研究英美司法方法，有助于深化對英美司法傳統(tǒng)的認識。司法方法集中反映了司法者在司法適用過程中的內(nèi)在思維，能更具體地反映出司法制度是如何運作的。在當前對英美司法制度的研究已較為深入的情況下，進一步探討其內(nèi)在的司法方法，可以進一步拓寬英美司法傳統(tǒng)的研究范圍，有助于更全面地了解英美司法文明的成果。

研究英美司法方法，有助于改進和完善我國的司法方法，提高法院的司法能力和司法水平。增強司法能力，提高執(zhí)法水平是我國法院當前乃至今后工作的一個重要主題，而能否遵循科學合理的司法方法是提高司法水平的重要舉措。了解英美司法方法的優(yōu)劣得失和適用條件，對于完善我國的司法方法，增強法院的司法水平具有重要的現(xiàn)實意義。我國近年實行的案例指導制度，也在一定程度上借鑒了英美的類比推理方法。

（二）國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

在國內(nèi)，英美司法方法是目前司法方法研究領(lǐng)域相對薄弱的一環(huán)。隨著近年法學（法律）方法論研究在中國的興起,司法方法已成為一個研究熱點，先后出現(xiàn)了一些專門以司法方法為題的論文與著作,如《司法方法與和諧社會的建構(gòu)》、《司法方法論》等。但國內(nèi)對司法方法的研究側(cè)重于對大陸法系（包括中國）的研究，研究較多的是法律解釋、演繹推理，而對英美司法方法中側(cè)重的遵循先例、類比推理研究較少。另外，國內(nèi)目前對司法方法的研究側(cè)重于法官的裁判方法，而對于其他司法主體，如律師、檢察官、陪審團則一直沒有給予足夠的重視。

英美司法方法也是英美司法傳統(tǒng)研究中相對薄弱的部分。目前對英美司法傳統(tǒng)的研究主要集中在司法制度方面，有關(guān)英美司法制度的著作已先后出版了十幾部，這些著作對英美司法制度的現(xiàn)實與歷史，對英美司法制度中的具體制度，如律師制度、陪審制度、對抗制度都作了較為全面深入的研究。但對司法傳統(tǒng)中的司法方法，無論是事實認定的方法、法律選擇的方法還是法律推理的方法，尚缺少集中全面地研究。

在國外，學界對英美司法方法的研究很多，但這些研究關(guān)注的是英美司法的實際與問題，遵循的是英美的學術(shù)傳統(tǒng)，都是針對一個個具體環(huán)節(jié)的專門研究，如類比推理、律師交叉詢問等，尚不存在對英美司法方法進行整體的系統(tǒng)研究，也極少涉及到與大陸法系司法方法的比較論述。因此，立足于比較視野，對英美司法方法從整體上予以系統(tǒng)探討還很有必要

四、英美司法方法的研究思路

鑒于英美法系的司法方法體系按歷史角度劃分最為合適，所以在對英美法系的司法方法時行研究中，歷史方法必不可少。

歷史方法不僅可以從整體上解釋英美法系司法方法的特色，揭示出兩大法系司法方法差異的歷史由來，而且也可以從局部去解釋某一項特色司法方法的由來。以辯訴交易方法為例，只有結(jié)合對抗制庭審模式過于重視程序所帶來的歷史問題，才能真正厘清不拘泥于法律的辯訴交易方法所以產(chǎn)生與持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在根源�？ǘ嘧粼�就英美法問題說過這樣一句話，一頁歷史就抵得上一卷邏輯，這句話也同樣適用于英美法系的司法方法。對于英美法系的任何一種特色司法方法，只有了解了它的來龍去脈，才能更好地把握它的現(xiàn)實運作。離開了歷史方法，單憑邏輯分析是研究不透英美司法方法的。

除了歷史方法外，案例分析法也是研究英美法系司法方法的一種重要方法。雖然，所有司法方法的研究都要以案例為基礎(chǔ)，離不開案例分析的方法，但英美法系國家尤其需要如此。以找法方法為例，大陸法系國家對待決案件可從法條中尋找依據(jù)，但英美法系國家則經(jīng)常需要從之前的判例中尋找判決理由。再如在法律推理過程中，大陸法系的演繹推理只需要將法條適用于當下案件中，但英美法系的類比推理需要對先例和當下案例進行類比�？梢�，對英美法系國家的找法方法與推理方法僅僅分析當下案例是不夠的，它處處離不開對先例的分析，需要將當下案例與先例放在一起同時分析。該書在探討司法方法時，援引了大量案例，這在第四章遵循先例的找法方法與第五章類比推理的方法兩章中有十分集中的體現(xiàn)。

本書采用的最后一種重要的研究方法是比較方法。比較見異同，比較出真知。以大陸法系為參照系，更能充分反映英美法系司法方法的特色。中國由于受大陸法系的司法傳統(tǒng)影響很深，對英美法系司法方法的認識不可避免地會打上大陸法的烙印。所以通過對大陸法系的簡要比較分析，除能更好理解和把握英美法系司法方法的特色外，還有助于完善和改進中國的司法方法。特別是注意借鑒英美法系類比推理方法的長處，努力爭取同案同判，更有助于在司法中實現(xiàn)公平公正。

本書試圖以英美兩個國家為代表，以歷史方法為基礎(chǔ)，從比較視角出發(fā)，結(jié)合具體的案例分析，對英美法系的司法方法與特色進行系統(tǒng)研究。本書分三編九章對最能體現(xiàn)英美法系特色的司法方法進行扼要探討。上編是基于陪審制的司法方法，該編以事實認定方法為主，重點探討陪審團裁決案件事實的方法，然后分別探討受此影響的證據(jù)排除方法與排除合理懷疑的證明方法。中編是基于判例法的司法方法，該編以法官的法律適用方法為主，分別探討了法官遵循先例的找法方法、類比推理方法、司法解釋與司法擬制方法。下編是基于對抗制的司法方法，該編以檢察官、警察、律師的司法方法為主，分別探討了辯訴交易方法與ADR方法、偏重正當程序的偵查方法、法庭調(diào)查中的雙重詢問方法。