土地出讓合同從無效到有效的最高法院二審改判勝訴策略

——Y市國土局與練達公司國有土地出讓合同效力糾紛案

【爭議焦點】

◆ 案涉出讓土地是否涉及政府與社會資本合作？

◆ 案涉土地出讓方式究竟是掛牌還是拍賣？

◆ 掛牌中的現(xiàn)場競價是否屬于拍賣？

◆ 土地招拍掛的效力判斷是否適用拍賣法？

◆ 否認(rèn)惡意串通的消極行為人是否要承擔(dān)舉證責(zé)任？

【關(guān)鍵詞】

土地使用權(quán)出讓合同 成交確認(rèn)書 掛牌拍賣 惡意串通

【案情簡介】

2003年，練達公司在Y市投資進行市政道路建設(shè)，Y市政府承諾以向其出讓土地使用權(quán)的方式進行補償。后因國家土地政策調(diào)整，Y市政府將原定的協(xié)議出讓改為招拍掛出讓。2007年10月2日，Y市國土局委托Y市土地交易中心發(fā)布了掛牌出讓公告，出讓高涼路以北面積為17萬平方米的土地，用途為居住用地，起拍價為5548��84萬元。練達公司和另一競買人陳某某（系曹某某、吳某某、陳某某三名自然人合伙）報名參加競投，練達公司以5569萬元的價格競得土地。練達公司辦理土地證后，用上述土地證分別向當(dāng)?shù)劂y行辦理了借款抵押擔(dān)保。2009年12月15日，Y市檢察院出具陽檢函（2009）42號文，稱：練達公司在上述土地競買過程中，利用阮某等黑惡勢力，威脅、利誘曹某某等人退出競拍，事后練達公司法定代表人支付了20萬元給阮某，其父先后付給曹某某等人300萬元。請政府督促國土部門依法撤銷上述土地的拍賣成交確認(rèn)書，對土地重新公開拍賣。2011年5月13日，Y市國土局向廣東省高級人民法院提起訴訟，要求法院判決確認(rèn)《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》和《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效，由練達公司返還土地。

一審判決認(rèn)為，雖然練達公司和陳某某均辯稱是誤以為受到黑社會的威脅而支付或收取相關(guān)款項，但并沒有對此提供足夠的證據(jù)予以證明，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，可以確認(rèn)練達公司和陳某某存在惡意串通的行為�！吨腥A人民共和國拍賣法》（以下簡稱《拍賣法》）第三十七條、第六十五條規(guī)定，競買人之間、競買人和拍賣人之間不得惡意串通、損害他人利益，否則拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，一審判決依據(jù)《拍賣法》的上述規(guī)定，認(rèn)定Y市國土局與練達公司簽訂的《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》和《國有土地使用權(quán)出讓合同》無效。

收到一審判決后，練達公司到處咨詢，希望能找到二審改判的有效方案，但此前咨詢的結(jié)果，讓他們倍感無望。因為，土地競價環(huán)節(jié)確實存在練達公司相關(guān)人員支付另一競買人300萬元的情況，這一基本事實的存在，加之檢察院出具的檢察建議函讓很多律師望而卻步，當(dāng)事人一直未看到讓其充滿信心與希望的訴訟策略和方案。

在當(dāng)事人敘述的過程中，楊明律師注意到一審判決認(rèn)定案涉土地是拍賣出讓，而當(dāng)事人敘述的卻是掛牌出讓。這一細節(jié)引起了他的注意，為此，他仔細查看了當(dāng)事人帶來的證據(jù)資料。同時，他又認(rèn)真查閱了判決主文，發(fā)現(xiàn)一審法院適用的是我國《拍賣法》第三十七條、第六十五條規(guī)定，即競買人之間、競買人和拍賣人之間不得惡意串通、損害他人利益，否則拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

就在這邊溝通、邊詢問、邊查閱的過程中，憑借二十多年先后從事檢察官和律師職業(yè)的豐富訴訟經(jīng)驗，楊明律師對本案作出了初步判斷：“這個案件的一審判決有問題，二審可以從認(rèn)定事實與適用法律的角度爭取改判，而且多年來從事房地產(chǎn)法律服務(wù)的經(jīng)驗告訴我，一旦最高法院改判本案，將會對我國土地招拍掛中的法律適用產(chǎn)生重大影響，這個案子我們可以接！”聽到這一充滿信心的斷語，幾位當(dāng)事人眼前一亮。在聽了楊明律師關(guān)于本案訴訟策略的初步思路后，當(dāng)事人更是表示真是不虛此行，于是雙方很快辦理了委托代理手續(xù)。

【訴訟策略】

訴訟策略即關(guān)于案件代理的對策與謀略。楊明律師在其出版的《贏在庭外——訴訟策略的案例實證分析》一書中指出，訴訟策略是當(dāng)事人和訴訟律師排兵布陣的藝術(shù)。確立正確的訴訟策略，不僅需要代理人具備良好的法律意識、合理的知識結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯思維、精湛的表達能力和審慎的工作態(tài)度，更需要其具有豐富的辦案經(jīng)驗和靈活的應(yīng)變能力。所謂“兵無常式，水無常形”，從這個意義上來說，與其說訴訟策略是否正確，倒不如說訴訟策略是否具有針對性，如同想在瞬息萬變的戰(zhàn)場出奇制勝一樣，只有具有針對性的訴訟策略，才能有效避免紙上談兵，在激烈的對抗中克敵制勝，實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。根據(jù)上述原則，楊明、鄒新文律師為本案擬定了“層層遞進證錯誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略。在這一策略指引下，兩名代理律師在所剩不多的短短上訴期內(nèi)，加班加點完成了二審新證據(jù)的收集、分析、取舍和上訴狀的撰寫、提交工作。

凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。精心的庭前準(zhǔn)備和訴訟策略確立之后，本案在位于深圳的最高人民法院第一巡回法庭進行了公開開庭審理。而激烈的庭審質(zhì)證、答辯過程，也成了兩位代理律師落實、驗證其訴訟策略的過程。

層層遞進證錯誤。楊明、鄒新文兩位律師先從事實的角度剝繭抽絲，論證本案案涉土地出讓方式是掛牌而非拍賣。根據(jù)案涉土地使用權(quán)出讓當(dāng)時適用的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》和涉案土地使用權(quán)的掛牌公告，涉案土地出讓程序顯然為掛牌而非拍賣。兩位律師進一步指出，不能將掛牌中的現(xiàn)場競價等同于獨立的拍賣。因為，按照上述出讓規(guī)定，“在掛牌期限截止時仍有兩個或者兩個以上的競買人要求報價的，出讓人應(yīng)當(dāng)對掛牌宗地進行現(xiàn)場競價，出價最高者為競得人”。顯然，本案中2007年10月31日在Y市國土局進行的現(xiàn)場競價會是掛牌程序的組成部分，而非獨立的拍賣行為。而且，當(dāng)日現(xiàn)場競價會的參與人數(shù)也印證了當(dāng)時是掛牌中的現(xiàn)場競價程序而非獨立的拍賣出讓土地方式。如果強行認(rèn)定2007年10月31日的現(xiàn)場競價會是獨立于掛牌的拍賣程序，則按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十六條關(guān)于拍賣中“競買人不足三人，或者競買人的最高應(yīng)價未達到底價時，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣”的規(guī)定，由于當(dāng)日僅有練達公司和陳某某兩名競買人，當(dāng)日的拍賣實際上是無法進行的，競價結(jié)果仍應(yīng)以此前的掛牌報價為準(zhǔn)。而按照Y市國土局提交的《國有土地使用權(quán)競買報價表》，2007年10月30日11時，陳某某提交的競買報價為5558.84萬元，當(dāng)日11時48分練達公司提交的競買報價為5569萬元。在此情況下，仍然是練達公司在掛牌競價中成交。反過來說，如果認(rèn)定現(xiàn)場競價會是獨立的拍賣出讓，則基于當(dāng)日競買人人數(shù)為2人，拍賣會無法進行的客觀情況，當(dāng)天是否存在串通行為都不會對此前的掛牌競價結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響，更談不上損害國家利益。兩位律師進而強調(diào)指出，由于《拍賣法》適用的對象是拍賣企業(yè)的拍賣行為，因此，即便認(rèn)定本次土地出讓是拍賣，由于其實施者是國土部門而非企業(yè)，也不應(yīng)當(dāng)適用《拍賣法》。

攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)。兩位律師庭前即意識到在本案不適用《拍賣法》情況下，則要防止二審適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條關(guān)于惡意串通的規(guī)定繼續(xù)認(rèn)定出讓合同無效。那么，本案是否存在惡意串通就成了最大的焦點與難點。一審判決認(rèn)定本案存在惡意串通的主要依據(jù)是檢察建議函和另案刑事生效判決，貌似很扎實，但兩位代理律師卻指出了其在證據(jù)鏈上的漏洞：其一，該檢察建議未被其上級機關(guān)認(rèn)可；其二，刑事案件的被告均是另案當(dāng)事人，刑事生效判決中并無明確認(rèn)定練達公司參與惡意串通的證據(jù)；其三，當(dāng)?shù)毓ど虣C關(guān)的調(diào)查結(jié)論認(rèn)為惡意串通證據(jù)不足。在并未形成完整證據(jù)鏈條的情況下，本案作為民事案件，仍應(yīng)按照誰主張、誰舉證的原則進行證明責(zé)任分配。但一審中對舉證責(zé)任的分配嚴(yán)重錯誤。在練達公司和陳某某等人均否認(rèn)惡意串通的情況下，練達公司對該消極事實并不承擔(dān)舉證責(zé)任。該惡意串通的舉證責(zé)任在原告，而非是由被告舉證其未惡意串通。

庭審戰(zhàn)機稍縱即逝。在進行上述論證的同時，楊明律師利用庭審發(fā)問機會對本案的第三人即另一競買人陳某某等人發(fā)問，第三人當(dāng)庭承認(rèn)系對當(dāng)?shù)赝顿Y環(huán)境沒信心才放棄本次競買土地，放棄競買時并不知道練達公司給錢一事。楊律師及時將這一情況提請書記員記錄在案。由于靈活應(yīng)對，及時捕捉了庭審出現(xiàn)的良機，當(dāng)庭固定了證據(jù)，進一步印證了練達公司之所以支付300萬元是誤以為對方是黑社會搗亂的，雙方缺乏惡意串通的主觀上的溝通。

庭審辯論中，兩名代理律師還結(jié)合本案的前因后果加強對公平、效益等社會效果的論證。楊明律師指出，本案起因緣于練達公司為政府修路，政府承諾以土地補償，練達公司僅前期投入就達7000余萬元。而本案土地的出讓價5569萬元遠遠超過3985萬元的評估價，政府并未產(chǎn)生損失。目前練達公司已取得了土地證，且為第三人設(shè)定了抵押權(quán)。如果認(rèn)定土地出讓無效收回土地，既不利于社會關(guān)系和交易秩序的穩(wěn)定，增加社會管理成本，也不利于土地資源的有效利用，不利于公共利益。

庭審結(jié)束后，兩位代理人在代理詞中通過圖表的方式對庭審中爭議的五個焦點問題進一步進行了富有說服力的總結(jié)分析：一是本案地塊系以政府和社會資本合作為前提而進行的補償。由本案的緣起可以看出練達公司取得土地是基于為政府修建市政道路，而由政府進行的土地補償，練達公司取得土地并未損害國家利益。二是案涉土地出讓方式系掛牌而不是拍賣。對此，可以從掛牌公告上得出這一明確結(jié)論。三是掛牌中的現(xiàn)場競價不改變案涉土地系掛牌出讓的結(jié)論。四是鑒于《拍賣法》僅適用于拍賣企業(yè)的拍賣行為，故國土部門主持的土地招拍掛不應(yīng)適用《拍賣法》。五是從舉證責(zé)任分配上，提出惡意串通對練達公司而言系消極事實，故該消極事實不應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任。

上述“層層遞進證錯誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略有效還原了案件事實，把一審判決認(rèn)定事實和適用法律錯誤的問題清晰地呈現(xiàn)在二審法官面前。2015年12月5日，最高人民法院第一巡回法庭對該案作出民一終字第143號民事判決書，該終審判決全面采納了楊明、鄒新文律師代理練達公司提出的上訴觀點，對一審判決作出了全面改判，確認(rèn)本案《土地使用權(quán)交易成交確認(rèn)書》及《國有土地使用權(quán)出讓合同》合法有效。該終審判決確定了如下裁判規(guī)則：

其一，土地掛牌中的現(xiàn)場競價屬于土地掛牌程序中的一個操作環(huán)節(jié)，并非拍賣；

其二，《拍賣法》所規(guī)范的是拍賣企業(yè)的拍賣活動，因此土地出讓中的拍賣不適用《拍賣法》；

其三，在當(dāng)事人雙方均否認(rèn)串通、共謀的情況下，不能將對該消極事實的舉證責(zé)任分配給該消極行為人。

最后，在本案訴訟費的承擔(dān)上，最高法院認(rèn)為本案并非財產(chǎn)型案件，故一審認(rèn)定的160余萬元的案件受理費應(yīng)按100元收取。考慮到練達公司向陳某某等人給付錢款的事實，即使是迫于黑惡勢力的恐嚇?biāo)鶠�，也畢竟不是一種適當(dāng)、合理的解決問題的方式，他人因此而產(chǎn)生競買人之間存在惡意串通的懷疑亦屬正常。而Y市檢察院、Y市國土局分別提出檢察建議、提起本案訴訟的行為，正是基于合理懷疑而作出的，是為了維護市場秩序、保護國家利益而履職盡責(zé)的正當(dāng)行為，并無過錯，故而100元案件受理費應(yīng)由練達公司承擔(dān)。

……

【案件總結(jié)】

本案入選了最高人民法院第一巡回法庭精選案例。作為代理律師，本案最大的成就感，并不是個案的勝訴改判，而在于本案解決了長期以來我國土地招拍掛中一個懸而未決的問題，即招拍掛的效力判斷是否適用《拍賣法》，正是在這一點上，本案對于規(guī)范我國土地招拍掛流程中的法律適用具有普遍性的示范意義�；仡櫛景福�代理律師針對最高人民法院案件審理的特點，從厘清法律事實入手，緊緊抓住本案幾個焦點問題進行了充分論證，從而打動并堅定了二審法官改判的決心，較好地發(fā)揮了訴訟策略的作用。

一、基于最高人民法院民商事案件的審理特點針對性地擬定訴訟策略

本案代理律師從長期代理最高人民法院訴訟案件的實踐中，總結(jié)出最高人民法院民商事案件的審理有如下特點和風(fēng)格：

其一，更為關(guān)注法律事實。法律事實是相對于客觀事實而言�？陀^事實作為在特定時空發(fā)生過的事件無法完全還原，但通過取得該事件發(fā)生時留存的證據(jù)所印證的法律事實可以接近該客觀事實。最高人民法院基于對審判規(guī)律的把握，尤其關(guān)注證據(jù)可以證明的法律事實。而提供證據(jù)證明盡可能還原客觀事實的法律事實，正是我們律師代理的主要任務(wù)。

其二，善于歸納焦點。這一點源于最高人民法院法官深厚的法學(xué)理論功底。最高人民法院的法官對案件爭議焦點的把握尤其精準(zhǔn)，這對代理律師而言，可謂一把雙刃劍：對高水平的代理律師而言，有助于其提前準(zhǔn)備，未雨綢繆；對業(yè)務(wù)不精的代理律師而言，則可能會因預(yù)測焦點失誤，在法庭上陷入答非所問、手忙腳亂而被動挨打的局面。

其三，對適用法律非常自信。最高人民法院法官普遍具有法學(xué)碩士、博士學(xué)位，較高的法律理論素養(yǎng)和研究水平?jīng)Q定了他們在適用法律時非常自信，這也意味著法庭審理更側(cè)重于查明法律事實。相應(yīng)地，這一點也要求代理律師對適用法律的闡述要精準(zhǔn)、簡要，切忌進行大篇幅的法理論證。

其四，非常注重程序?qū)彶椤Ｗ罡呷嗣穹ㄔ旱暮献h庭普遍做到實體與程序并重，不僅關(guān)注實體正義，還注意審查原審是否有悖于程序正義。

其五，庭審把控能力強。最高人民法院合議庭的庭審?fù)�往�?jié)奏緊湊，很少拖泥帶水，能夠有效地引導(dǎo)當(dāng)事人聚焦?fàn)幾h焦點進行舉證、答辯，庭審的節(jié)奏感很強。

正是基于上述對最高人民法院案件審理特點的把握，代理律師針對本案一審判決的具體情況，擬定了“層層遞進證錯誤，攻防結(jié)合促逆轉(zhuǎn)”的訴訟策略。

二、注意對實踐操作的闡述，讓法官清晰了解實踐操作的慣例與做法

社會生活是豐富多彩的。法官是法律專家但未必是實務(wù)專家。而委托人由于長期從事其本職工作，對其從事的實務(wù)工作往往更為專業(yè)。因此，代理律師的一個重要工作，就是通過與委托人的提前溝通，把實踐操作與法律規(guī)定結(jié)合起來，以法律人易于理解的方式呈現(xiàn)到法官面前。就本案來說，在實踐當(dāng)中，人們習(xí)慣用土地招拍掛來稱謂國有土地使用權(quán)的市場化競爭性出讓方式，但招拍掛究竟是如何進行的，三者之間即招標(biāo)、拍賣、掛牌之間有何區(qū)別，很多人并不是很清楚。而本案中要解決法律適用的問題，就要先解決這一基礎(chǔ)事實問題。因此，代理律師從厘清事實入手，通過對土地招拍掛實務(wù)操作的闡述，讓法官對此有了一個清晰準(zhǔn)確的認(rèn)識。

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