卷首語(yǔ)：中國(guó)民法的過(guò)去與未來(lái)
民法是私域內(nèi)的法，是此自由體與彼自由體間得以共處之規(guī)則的總和。而在自由被壓制，私人生活方方面面權(quán)利受到侵蝕的時(shí)代，何談民法。十年浩劫，婚姻法作為民法也是具文。改革開(kāi)放重新規(guī)整人們生活的方方面面，才得以讓民法重生。
社會(huì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
社會(huì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型意味著功能分化。社會(huì)轉(zhuǎn)型未完成，意味著社會(huì)子系統(tǒng)還沒(méi)有完全封閉。百年中國(guó)，一直穿行在歷史三峽中。
1949年后中國(guó)民法轉(zhuǎn)向蘇聯(lián)，雖然蘇聯(lián)民法骨子里還是德式的，但已被公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)徹底改造過(guò)。1949年前的民法老底子，基本上斷了代。40年前的改革和開(kāi)放，是從經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的現(xiàn)代化開(kāi)始，從系統(tǒng)論角度觀察，是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)從被政治系統(tǒng)壓制到越來(lái)越獨(dú)立的過(guò)程。20世紀(jì)80年代的民法經(jīng)濟(jì)法之爭(zhēng)，民法勝出，其理論基礎(chǔ)為當(dāng)時(shí)佟柔先生所主張的“民法是調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的法”。于今觀察，此觀點(diǎn)固有不足之處，但彼時(shí)卻恰恰適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)獨(dú)立化的社會(huì)背景。
商品經(jīng)濟(jì)或曰市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根基在于自由交換。一切價(jià)值增長(zhǎng)根本上源于交換，而交換的前提是產(chǎn)權(quán)。中國(guó)40多年前的改革和開(kāi)放，本質(zhì)上是將產(chǎn)權(quán)確認(rèn)給私主體，相互交換，發(fā)展市場(chǎng)，激勵(lì)企業(yè)家的創(chuàng)造和冒險(xiǎn)，從而將“蛋糕”做大。財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同和企業(yè)制度，便成了一切的前提。
語(yǔ)言、概念、結(jié)構(gòu)
改革伊始，百?gòu)U待興，當(dāng)時(shí)的民法真真處于“茹毛飲血”的狀態(tài)。幸好臺(tái)灣地區(qū)還保留著近現(xiàn)代民法的血脈，雖然閱讀繁體字需要適應(yīng)，但畢竟還是漢字。就著蘇聯(lián)民法的底子，開(kāi)始從臺(tái)灣地區(qū)學(xué)習(xí)“民法”。財(cái)產(chǎn)權(quán)（包括物權(quán)、債權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等）、合同、公司等制度，得以確立，改革春風(fēng)才能吹滿神州大地。沒(méi)有比較法，就沒(méi)有中國(guó)當(dāng)代的民商法，也難以改革開(kāi)放。
我們先是向臺(tái)灣地區(qū)學(xué)習(xí)，經(jīng)由臺(tái)灣地區(qū)轉(zhuǎn)而德日，繼而英美。我們繼受了一整套歐陸的概念和教義。君不見(jiàn)，意思表示、法律行為、處分行為和負(fù)擔(dān)行為（號(hào)稱(chēng)民法的“任督二脈”），都是譯文。在很大程度上可以說(shuō)，中國(guó)民法的母語(yǔ)是德語(yǔ)，準(zhǔn)確地說(shuō)是日譯德語(yǔ)。這套語(yǔ)言構(gòu)成了中國(guó)民法學(xué)人思考的工具。中國(guó)當(dāng)代民法的法制史，或可說(shuō)是羅馬法以降的歐洲私法史。
民法是在構(gòu)造私域內(nèi)人和人之間交往的基本程序（program）。該種程序運(yùn)作的基本模式是：將事實(shí)輸入程序，程序輸出結(jié)果；該結(jié)果進(jìn)一步和其他事實(shí)結(jié)合，再次被輸入到某個(gè)程序中。生生不息，動(dòng)動(dòng)不止。私人與私人間便能循此灑掃應(yīng)對(duì)。所謂民法典，大體而言便應(yīng)是這些程序的集合。程序與程序間不能相互沖突，否則便無(wú)法運(yùn)算；程序和程序間應(yīng)盡量以有邏輯的方式編排在一起，這既有利于程序的適用，也有利于教育未來(lái)的“程序員”。此即體系化。給整個(gè)私域編制程序，一方面需要設(shè)計(jì)基本框架，另一方面需要基礎(chǔ)材料。人法和物法二分、物債二分等，均是涉及基本框架。而基礎(chǔ)材料則是一些基本概念，如意思表示、法律行為、占有、交付、給付、清償這些概念，便構(gòu)成了基礎(chǔ)材料；它們類(lèi)似于一套編程語(yǔ)言。
無(wú)論是主動(dòng)還是被動(dòng)，中國(guó)民法選擇了以德國(guó)民法為模型的這套編程語(yǔ)言。既然選擇了而且也在很大程度上適應(yīng)了這套語(yǔ)言系統(tǒng)，那么便不能將之格式化，推倒重來(lái)。這就要求其他來(lái)源的語(yǔ)言，要盡可能翻譯為這套編程語(yǔ)言。也是在此意義上，王澤鑒先生強(qiáng)調(diào)來(lái)源于美國(guó)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法”，要盡量融入既有臺(tái)灣地區(qū)“民法”概念體系。然而，這并不意味著這套編程語(yǔ)言絕對(duì)無(wú)法撼動(dòng)。在移植某制度時(shí)，如果在體系上實(shí)在無(wú)法融入，那么類(lèi)似于翻譯時(shí)在不可譯的情形需要?jiǎng)?chuàng)造新詞一樣，對(duì)于既有基本概念進(jìn)行調(diào)試，或者加入新的基本概念，也屬應(yīng)當(dāng)。中國(guó)在繼受來(lái)自英美的信托法時(shí)，按當(dāng)時(shí)的說(shuō)法是面臨著大陸法系不存在雙重所有權(quán)結(jié)構(gòu)的障礙。此種障礙，或可通過(guò)引入相關(guān)的基本概念，得以解決。
教義和原理
移植語(yǔ)言系統(tǒng)，只是基礎(chǔ)和前提。更重要的是對(duì)規(guī)則、背后的教義和原理的移植。民法的具體制度比較，所應(yīng)遵循的路徑便是，從中國(guó)問(wèn)題出發(fā)（這個(gè)問(wèn)題可以是中國(guó)法律體制下的立法論或解釋論），檢視其他國(guó)家或規(guī)范體系的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，更重要的是從中找出更優(yōu)的解決方案，轉(zhuǎn)而用在我們自己的立法和法解釋上。檢視的過(guò)程，并不是簡(jiǎn)單的規(guī)則對(duì)比，在此實(shí)際比較的是規(guī)則背后的道理或教義，然后尋找更能說(shuō)服自己的道理和方案。選擇某種方案，是該方案背后的道理勝出，不應(yīng)該是因?yàn)樵摲桨竵?lái)自德日或是英美。重慶市第四中級(jí)人民法院的挖斷電纜案判決書(shū)中，曾大段使用王澤鑒先生一篇臺(tái)灣法論文中的論述，當(dāng)中一些論據(jù)，則是來(lái)自英國(guó)丹寧勛爵對(duì)侵權(quán)法純粹經(jīng)濟(jì)損失的分析，此或可為一適例。從而，中國(guó)民法學(xué)者的具體制度比較，總體上遵循的是功能主義的比較法方法：就同一生活問(wèn)題，不同法律體系下有哪些不同解決路徑和（相同或不同的）結(jié)果。進(jìn)一步則是需要考量哪種方案更優(yōu)。
也是因此，民法學(xué)者視野中的，不會(huì)僅僅是各國(guó)的現(xiàn)行法，也不會(huì)是國(guó)家中心論的法律。法制史上的各種方案（羅馬法以降的歐洲私法史）、國(guó)際公約（尤其是CISG）、無(wú)法律效力的規(guī)則體系（如《歐洲合同法原則》、日本民法修訂中的各種討論）、不可能發(fā)生法律效力的方案（如胎死腹中的《歐洲共同框架參考草案》和瑞士債法2020修正案學(xué)者建議稿），都會(huì)進(jìn)入中國(guó)民法學(xué)者的視野。也是因此，對(duì)于具體民法制度的研習(xí)者來(lái)說(shuō)，比較法和法制史，本質(zhì)上是一體的。也是因此，對(duì)其教義和道理不熟悉的法律規(guī)則，即便構(gòu)成實(shí)證法的一部分，也得不到太多關(guān)注。例如，信托法作為英美民法的重要部分，對(duì)于一直受大陸法系法學(xué)教育的法律人來(lái)說(shuō)，并不熟悉其背后的教義和道理。從而中國(guó)的信托法自2001年生效至今已近20年，但據(jù)說(shuō)只有幾百個(gè)法院判決書(shū)中適用了《信托法》。盡管在筆者眼里，信托法對(duì)于解釋和調(diào)整很多社會(huì)現(xiàn)象（包括“代持”“資產(chǎn)收益權(quán)”等），都有巨大的潛力。
書(shū)本之法、價(jià)值、方法
40年的比較民法，學(xué)者聚焦的大多是書(shū)本之法，但也并非全然如此。近幾年來(lái)，有不少學(xué)者關(guān)注外國(guó)司法判例的收集和整理，甚至針對(duì)同一問(wèn)題或案型，對(duì)不同法律體系下的判例進(jìn)行比較。而且隨著概念、原理、教義的引入，不可避免的是，歐陸民法規(guī)則和教義背后的價(jià)值觀也會(huì)被引入。近現(xiàn)代民法的私人自治、信賴(lài)保護(hù)（相對(duì)方或不特定第三人的私人自治）等價(jià)值，毫無(wú)疑問(wèn)也是中國(guó)當(dāng)代民法的基石。從而，研習(xí)民法者多崇尚私人自治，否則很難成為民法高手。而晚近以來(lái)民法的實(shí)質(zhì)化，如消費(fèi)者、勞動(dòng)者保護(hù)等理念，也自然進(jìn)入了中國(guó)的私法世界中。更進(jìn)一步的借鑒，則是方法上的借鑒和比較。無(wú)論是20年前便開(kāi)始的法學(xué)方法論的討論，還是近幾年法教義學(xué)、社科法學(xué)的對(duì)話（或自說(shuō)自話），都可看到不同留學(xué)背景的影響。這些方法論的探討，甚至新的法學(xué)文獻(xiàn)類(lèi)型的學(xué)習(xí)和借鑒（如評(píng)注體），均是“師夷長(zhǎng)技”之后果。
未　　來(lái)
可以說(shuō)，中國(guó)當(dāng)代民法40年的發(fā)展歷史，在很大程度上是比較民法學(xué)的歷史。甚至當(dāng)前的民法典編纂（它既不是時(shí)間的開(kāi)始，也不是歷史的終結(jié)），也是比較法和法律移植的現(xiàn)象之一，畢竟中國(guó)古代并沒(méi)有“民”法典。未來(lái)比較法對(duì)于民法而言依舊極其重要。然而僅僅倚賴(lài)于此道顯然不行。首先是一些中國(guó)特有的問(wèn)題，如土地問(wèn)題、國(guó)企問(wèn)題，很難在西方民法中找到既定答案。而且，中國(guó)當(dāng)代民法的面相不只是歐陸或德日的，除了公有制遺存的問(wèn)題外，還有中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值和文化的問(wèn)題（如公平責(zé)任）。其次是當(dāng)代的學(xué)科和科學(xué)發(fā)展，已經(jīng)不允許我們?cè)倬头ㄕ摲āＮ逸呂磥?lái)應(yīng)具有更寬闊的視野和更具有“拿來(lái)主義的”的方法論意識(shí)。
薩維尼在200年前曾說(shuō)過(guò)，法學(xué)是歷史學(xué)和哲學(xué)的統(tǒng)一。就部門(mén)法而言，比較法和法制史其實(shí)是一體兩面。而當(dāng)今的中國(guó)民法研究，除了歷史、比較和哲學(xué)外，尚有另外兩翼亟待加強(qiáng)。其一是社會(huì)學(xué)包括社會(huì)理論；其二則是法與經(jīng)濟(jì)學(xué)。社會(huì)理論會(huì)給人以宏大視野。例如，在系統(tǒng)分化的現(xiàn)代社會(huì)中，單純的公法和私法二元?jiǎng)澐�，已不敷使用。法律和每個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)都發(fā)生耦合。而公和私的二元?jiǎng)澐�，則是在各個(gè)系統(tǒng)中再度發(fā)生。就私法而言，需要秉持的是首先研究純化的民法，該純化的民法給各個(gè)系統(tǒng)都提供一個(gè)基本操作系統(tǒng)。而各個(gè)系統(tǒng)或社會(huì)領(lǐng)域（經(jīng)濟(jì)、衛(wèi)生、體育、娛樂(lè)等）則在此基礎(chǔ)上，對(duì)該基本操作系統(tǒng)進(jìn)行適合本領(lǐng)域的優(yōu)化和調(diào)適（例如，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中商法特別規(guī)則對(duì)民法一般規(guī)則的調(diào)適）。而法與經(jīng)濟(jì)學(xué)則能將具體規(guī)則背后的道理講得更加清楚。當(dāng)代民法和民法研究應(yīng)是歷史比較、哲學(xué)、社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的四位一體。民法教義學(xué)這輛車(chē)，四輪共扶，不可偏廢。
本 輯 文 章
本輯總計(jì)12篇文章，基本上可以呼應(yīng)上述關(guān)于中國(guó)民法過(guò)去與未來(lái)的觀察。蘇永欽教授的主旨演講（《多元法域的六個(gè)介面——現(xiàn)代法教義學(xué)的*后幾片拼圖》），氣勢(shì)磅礴，視野恢弘，以轉(zhuǎn)介、假借、統(tǒng)合、耦合、義和、應(yīng)和六個(gè)關(guān)鍵詞來(lái)概括各法域間的相互作用和體系化，實(shí)際是指出了未來(lái)法教義學(xué)努力的方向。田士永教授的文章（《編纂民法典合同編的體系化思考》）看似屬于立法論，但其中的思考，如合同概念、合同編與債編關(guān)系，即便在民法典通過(guò)后，亦對(duì)于法解釋具有巨大意義。戴孟勇教授的文章（《論國(guó)家對(duì)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)》）和孫維飛教授對(duì)公平責(zé)任的分析和探討，均乃法教義學(xué)和特殊中國(guó)問(wèn)題結(jié)合研究的典范。王洪亮、莊加園兩位教授的文章，是典型的民法教義學(xué)作品，均是對(duì)傳統(tǒng)民法經(jīng)典問(wèn)題的探討和澄清。李錫鶴教授文章以特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)為主題，批判了*高人民法院《物權(quán)法司法解釋?zhuān)ㄒ唬�》�?0條，體現(xiàn)了李錫鶴教授一貫的思辨和批判精神。本輯文章中，也體現(xiàn)了*近幾年民法學(xué)發(fā)展的新動(dòng)態(tài)。例如，新的評(píng)注體（楊代雄教授的《〈民法總則〉第147條（重大誤解）評(píng)注》），鑒定體請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索案例研習(xí)（朱曉喆教授的《“虛假的學(xué)區(qū)房買(mǎi)賣(mài)”案例研習(xí)報(bào)告》）。當(dāng)然也覆蓋傳統(tǒng)的案例評(píng)釋文章（陳吉棟、李康佳的《論無(wú)償無(wú)權(quán)處分中的善意取得——“李某訴郎某贈(zèng)與合同案”評(píng)釋》）。另外，本輯也關(guān)注民法的基礎(chǔ)教學(xué)問(wèn)題，朱慶育教授的兩篇均與此有關(guān)。其中，關(guān)于法律行為效力瑕疵體系的文章，對(duì)法律行為效力瑕疵這個(gè)民法總則中的核心問(wèn)題，作有精到扼要的梳理和體系化；而《民法第*課》，語(yǔ)言生動(dòng)、活潑，內(nèi)容豐富，細(xì)心者自然能從中讀出微言大義。
2020年，《中華人民共和國(guó)民法典》將正式通過(guò)。法典化一方面意味著總結(jié)既往，另一方面也意味著修法不再容易。可以想見(jiàn)，中國(guó)民法學(xué)界的研究，將大量轉(zhuǎn)向解釋論。本輯組稿和出版，正好跨越民法典的出臺(tái)。無(wú)論如何，民法典的出臺(tái)，將極大影響民法學(xué)人的教學(xué)和研究工作。無(wú)論世事如何變遷，唯愿民法學(xué)界同人們能秉持獨(dú)立之思想、自由之精神，以促進(jìn)自由、平等、誠(chéng)信、友善（此四個(gè)社會(huì)主義核心價(jià)值與民法基本原則遙相呼應(yīng)）的個(gè)體和社會(huì)的形成和發(fā)展。
紀(jì)海龍
2020年1月20日于滬上