序言
2020年新春伊始，新型冠狀病毒肺炎疫情席卷全球，全世界人民的關注點都聚焦在了疫情上，隨著疫情的不斷擴散，其帶來的影響不僅是嚴重威脅到全世界人民的生命健康，金融市場也受到了前所未有的考驗。美國股市首當其沖，美股共發(fā)生5次熔斷，其中4次在2020年3月的10天內(nèi)發(fā)生，道瓊斯指數(shù)下跌了10000點。疫情這只“黑天鵝”不斷沖擊著金融市場，金融市場遭受重創(chuàng)也相應給社會其他方面帶來了不同程度的影響。在經(jīng)濟全球化的今天，疫情的“手指”牽動金融的“掌心”，帶來各行各業(yè)的“手指”異動。*終，資金涌動的血管牽動到千家萬戶的“錢袋子”。
金融是國家、社會、生活極其重要的組成部分。金融領域有大量的資金存在，又有互聯(lián)網(wǎng)信息手段的融入，這種發(fā)展趨勢除了加快金融創(chuàng)新，也給大量金融犯罪提供了土壤。那么，在法律面前，在刑法面前，金融上的創(chuàng)新和金融犯罪，只有“一紙之隔”，甚至很難區(qū)分兩者之間的界限，這成為當下擺在我們法律人面前的重大課題，這也是金融犯罪相關刑事法律業(yè)務存在的基礎。
在金融和互聯(lián)網(wǎng)信息技術結合的時代，兩者不是“物理”上的簡單疊加，而是“化學程度”上的有機融合�！皠�(chuàng)新”是金融和互聯(lián)網(wǎng)技術的共同特點，金融在互聯(lián)網(wǎng)技術的加持下，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品花樣繁多，雖然極大豐富了金融產(chǎn)品的類型，但是相應的也會帶來更多的犯罪空間和風險。
除了金融本身和互聯(lián)網(wǎng)技術的幫助帶來金融犯罪空間的原因，相應的理論研究、司法實踐、行政監(jiān)管等方面的不足也是金融犯罪無法有效抑制的原因。
我們國家有大量的刑法理論研究和大量的金融理論研究，但兩者的復合理論研究過于薄弱。另外，對于金融犯罪的偵查、審查、辯護、審判比起其他類犯罪無論是從實體上還是程序上都尚不成熟，金融犯罪案件的數(shù)量相對比較少，司法機關對辦理金融犯罪案件的經(jīng)驗積累薄弱。行政監(jiān)管方面也存在缺失和不到位，與刑事司法銜接不完善。在知識結構方面公、檢、法辦案人員與律師都是法科畢業(yè)生，對金融這種具有很強的專業(yè)壁壘的學科，在沒有機會進行系統(tǒng)完整學習的情況下，很難在短時間內(nèi)完全充分掌握金融知識和相關的金融法律關系。
但是，金融在互聯(lián)網(wǎng)技術的加持下，金融犯罪的多發(fā)態(tài)勢提前到來。在理論研究不足的情況下，司法實踐過早地走到了第*線，這是我們當前不得不面對的問題，為此，公安部及各省市公安部門都成立了經(jīng)濟犯罪偵查的部門，負責銀行類犯罪、保險類犯罪，基金、信托等方面的犯罪，同時也派生出了證券犯罪偵查部門，與中國證監(jiān)會、各地金融局相對接，在證券犯罪領域?qū)嵤﹤刹�。檢察院針對金融犯罪案件也成立了專門辦理金融犯罪公訴部門。在刑事司法部門加強打擊的情況下，金融犯罪案件的數(shù)量在未來的一段時間內(nèi)會有較快速增長。
廣義上，與金融相關的一切犯罪都是金融犯罪。我把金融犯罪分為三個層次，即金融犯罪的“昨天”“今天”“明天”。
金融犯罪的“昨天”是以打擊非法集資引起的，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；以P2P爆雷引起的套路貸等詐騙類犯罪，以及大量的電信詐騙犯罪。隨著國家加大監(jiān)管和打擊力度，未來滋生此類犯罪的土壤將越來越少。
金融犯罪的“今天”，包括操縱證券、期貨市場罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪以及銀行類犯罪。這類犯罪行為基于證券期貨市場，以及銀行所實施，其犯罪的技術含量較高、隱蔽性較強，故犯罪行為鎖定、認定技術難度較高，目前此類案件成逐步高發(fā)態(tài)勢。
金融犯罪的“明天”，將是在區(qū)塊鏈技術、數(shù)字貨幣等領域產(chǎn)生的新的金融犯罪形態(tài)。隨著金融科技的發(fā)展，金融犯罪手段也不斷更新迭代，這類犯罪將在刑事司法運用中引發(fā)很多問題，甚至涉及刑法罪名的新設、證據(jù)手段及證明標準的變化與增加。
金融犯罪的辯護需要辯護律師熟練掌握金融犯罪案件的證據(jù)審查認定規(guī)則與法律適用規(guī)則。根據(jù)本書作者承辦的徐翔操縱證券市場案、e租寶集資詐騙案等案件的辯護經(jīng)驗，以及金融犯罪理論研究的積累，我們舉例說明金融犯罪案件辯護中的證據(jù)分析與法律適用問題，作為本書的“開篇序曲”。
其一，金融犯罪案件中的違法性判斷與監(jiān)管部門認定意見的質(zhì)證問題。
*高人民法院、*高人民檢察院、公安部、中國證監(jiān)會《關于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》第四條規(guī)定：公安機關、人民檢察院和人民法院在辦理涉嫌證券期貨犯罪案件過程中，可商請證券監(jiān)管機構指派專業(yè)人員配合開展工作，協(xié)助查閱、復制有關專業(yè)資料。證券監(jiān)管機構可以根據(jù)司法機關辦案需要，依法就案件涉及的證券期貨專業(yè)問題向司法機關出具認定意見。
根據(jù)上述規(guī)定可知，在證券期貨犯罪中，公安、司法機關可以請證劵監(jiān)管機構根據(jù)案件的需要，就相關重要問題（如行為的違法性問題、內(nèi)幕信息重大行判斷問題等）出具認定意見。認定意見主要從以下三方面進行認定：（1）涉案信息是否屬于法定的內(nèi)幕信息；（2）涉案人員是否屬于知情人員；（3）該涉案信息的價格敏感期起止日期。從理論上分析，該認定意見屬于刑事訴訟證據(jù)中的“書證”，不是鑒定意見。其缺少出具該文件的具體負責人員的簽名，對于認定結果也沒有理由闡述。但在司法實踐中，該認定意見的內(nèi)容中沒有列舉認定結果所依據(jù)的事實，并且缺少認定過程。這就導致了刑辯律師在法庭上無法對此認定意見進行質(zhì)證。在以往的案件中，法院幾乎都直接采信了證監(jiān)會所出具的認定意見，一個在金融犯罪案件至關重要的行為認定就通過這樣一個無法被質(zhì)證的證據(jù)被證明。認定意見難以質(zhì)證的情況違反了刑事法庭“一證一質(zhì)”的原則，希望相關部門能夠積極修正該類證據(jù)的規(guī)定。
其二，金融犯罪案件中的“推定”問題。
根據(jù)*高人民法院、*高人民檢察院《關于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，內(nèi)幕信息知情人員的近親屬或者其他與內(nèi)幕信息知情人員關系密切的人員，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內(nèi)幕信息導致他人從事與該內(nèi)幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。
該司法解釋導致行為人如果與內(nèi)幕信息知情人員是近親屬或者存在密切關系，在內(nèi)幕消息敏感期內(nèi)，出現(xiàn)了明顯異常的交易行為，并且無正當理由或者正當信息來源的，都將可能涉嫌內(nèi)幕交易罪。這無外乎間接的是讓行為人證明自己的交易行為是基于正當理由或者是正當信息來源的，從而證明自己無罪。這種交易正當性和正當信息來源的證明責任在行政處罰領域可以由行為人負責，但是將行政范疇內(nèi)的這種舉證責任做法直接放到刑事訴訟中來，則屬于變相的舉證責任倒置。
其三，金融犯罪案件中復雜犯罪行為模式與手段的認定與證明問題。
*高人民法院、*高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第*條規(guī)定：行為人具有下列情形之一的，可以認定為刑法第*百八十二條第*款第四項規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的；（二）通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與其評價、預測、投資建議方向相反的證券交易或者相關期貨交易的；（三）通過策劃、實施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務、股權轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的；（四）通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時點、節(jié)奏，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的；（五）不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關利益的。
根據(jù)該司法解釋，我國對于操縱證券市場罪行為手段在原有三種（連續(xù)交易、對倒交易、洗售交易）的基礎上又增了五種，即“蠱惑”交易、“搶帽子”交易、虛假信息交易、控制交易、撤單交易。首先，需要明確操縱證券市場罪是一個故意犯罪，過失不構成本罪，因此行為的“明知”故意性的證據(jù)成為認定犯罪的關鍵。在該司法解釋規(guī)定“蠱惑交易”中使用“不確定的重大信息”的表述，這將導致在實踐中，行為人無意的一次相關消息的轉(zhuǎn)發(fā)，將可能導致是蠱惑交易，是犯罪行為，這是有違背該罪是故意犯罪的刑法規(guī)制。其次，在“控制交易”中，這種控制信息的發(fā)布，是一個信息知曉的前后原因，還是行為人有意識的控制。此種情況下很難確定“控制”的證據(jù)認定標準是什么。對于如何把五個新的行為確實認為是一個具有主觀惡性、主觀明知的犯罪行為，還是一個過失行為，這將是未來刑辯律師辦理此類案件的時候需要仔細研究的方向。
同時，該司法解釋第五條規(guī)定了下列五種賬戶應認定為“自己實際控制的賬戶”：（一）行為人以自己名義開戶并使用的實名賬戶；（二）行為人向賬戶轉(zhuǎn)入或者從賬戶轉(zhuǎn)出資金，并承擔實際損益的他人賬戶；（三）行為人通過第*項、第二項以外的方式管理、支配或者使用的他人賬戶；（四）行為人通過投資關系、協(xié)議等方式對賬戶內(nèi)資產(chǎn)行使交易決策權的他人賬戶；（五）其他有證據(jù)證明行為人具有交易決策權的賬戶。有證據(jù)證明行為人對前款第*項至第三項賬戶內(nèi)資產(chǎn)沒有交易決策權的除外。
由此可知，“自己實際控制的賬戶”核心點在于“決策權”，即使賬戶的名字是他人，但是行為人對該賬戶具有決策權，那么就可以認定該賬戶是行為人實際控制的賬戶。但是在實踐中，賬戶存在他人控制、他人建議而實際自己控制、雙方共同控制等多種復雜形式，故對于認定該事實的證據(jù)標準是很復雜的，仍然需要更加具體的認定標準出臺。
其四，金融犯罪案件中的司法審計與鑒定問題。
在金融犯罪的案件中，充斥著大量的數(shù)據(jù)。為了證明是否成立犯罪，需要對涉案的金融數(shù)據(jù)進行司法會計鑒定。對此，需要從以下兩個角度作為針對司法會計鑒定的切入點：一是司法會計鑒定機構所掌握的數(shù)據(jù)材料是否足夠齊全。如果鑒定機構掌握的數(shù)據(jù)材料是缺失、不完整的，其作出的鑒定報告也無法反映出真實的案件事實。二是數(shù)據(jù)到結果之間的認定過程論述模糊。結論的產(chǎn)生能夠排除合理懷疑，結論是否超*、排他。金融領域的犯罪，數(shù)據(jù)專業(yè)性非常強，有時需要專家輔助人出庭參與。
上述金融犯罪案件辯護實踐中的疑難與爭議問題，一方面說明金融犯罪的證據(jù)分析與法律適用亟須更為深入的解釋，另一方面啟示我們，將金融知識詮釋成刑法范疇內(nèi)的法言法語，并以此說服刑事法官是辯護律師的工作能力的體現(xiàn)。刑辯律師在承辦金融犯罪案件時，需要經(jīng)歷以下過程：掌握金融知識——了解金融關系架構——洞悉金融人思維模式——將金融知識翻譯成刑事法律的語言規(guī)則，以此來說服法官。
在金融犯罪的案件中，刑事辯護律師除了傳統(tǒng)的辯護方法，還需要掌握將金融知識“翻譯”成法言法語的能力。眾所周知，原本金融和刑法是毫不搭界的兩個知識體系，隨著社會的不斷發(fā)展，金融和刑法交融在了一起，如何“翻譯”金融知識和“說服”法官將是作為一名金融犯罪刑辯律師的“軟”實力。刑事法官作為職業(yè)法律人，不是金融科班出身，對于金融知識了解也不是很全面，這就需要刑辯律師承擔起金融和刑法之間“搬運工”的角色，將“原汁原味”的金融知識翻譯成“地地道道”的刑法語言，*終呈現(xiàn)在法庭上，以此來說服法官。
金融犯罪在未來必將是一個高發(fā)的、高專業(yè)的、高難度的犯罪發(fā)生地。所以我們辯護律師也應當未雨綢繆，在現(xiàn)在這個時候，作為刑事辯護律師應該更專業(yè)化、精細化，更多地進入金融領域，學習金融知識，以此作為金融犯罪辯護知識上的儲備、技能上的儲備。
本書作者之一的錢列陽律師，作為執(zhí)業(yè)20多年的刑辯律師，成立了專門側重于金融犯罪研究的北京紫華律師事務所；本書的另一位作者上海交通大學凱原法學院謝杰副教授，從事金融犯罪刑法理論研究與司法實務10余年。本書作者共同鉆研金融犯罪中可能存在的問題，理論研究、實務探討、案例分析，期待能夠與各位讀者一同趕上時代的需要、時代的腳步。