序：放大法律方法研究的視界
法律方法，乃是因?yàn)橐苑�律為前提的制度事�?shí)無(wú)以應(yīng)對(duì)文化—社會(huì)事實(shí)的產(chǎn)物，是理性建構(gòu)的秩序無(wú)以應(yīng)對(duì)自然長(zhǎng)成的關(guān)系的產(chǎn)物，是被固定在一定時(shí)空中的人類認(rèn)知無(wú)以應(yīng)對(duì)邊界無(wú)限開放的客觀事實(shí)的產(chǎn)物。這客觀上表明，作為人類智慮的法律，如果不借助法律方法，就無(wú)以毫無(wú)掛礙、勝任愉快地調(diào)整社會(huì)關(guān)系，特別是復(fù)雜和疑難的社會(huì)關(guān)系。但這種理解，很容易將法律方法的研究，作為一項(xiàng)純粹探求法律適用技術(shù)的活計(jì)，因此，法律方法也就蛻變?yōu)椤胺�律適用技術(shù)”——盡管自表面上看去，這并沒(méi)有什么，能夠通過(guò)法律適用的困境，發(fā)現(xiàn)一套可借用技術(shù)修補(bǔ)法律不足的機(jī)制，自然不但不是什么壞事，還是一件極不容易也極有意義的學(xué)術(shù)和實(shí)踐志業(yè)。但問(wèn)題在于，法律方法只是止步到這個(gè)階段，還很不夠。因?yàn)榉�律方法不是或不僅是對(duì)法律的內(nèi)部修補(bǔ)，它事實(shí)上是人們?cè)谖幕�—社�?huì)視角檢討法律的產(chǎn)物，因此，它在規(guī)范視角之外，還須在文化—社會(huì)視角探究。
這表明，法律方法研究不能留步于技術(shù)，還應(yīng)挖掘技術(shù)背后的具體事實(shí)根據(jù)和理念——其核心是從法律與文化—社會(huì)關(guān)聯(lián)的視角觀察法律方法存在的緣由，也在法律與文化—社會(huì)關(guān)聯(lián)的視角尋求法律適用的具體方法。一直以來(lái)，受分析實(shí)證主義法學(xué)的深刻影響，法律人很樂(lè)意把法律看做一個(gè)內(nèi)在自足或邏輯自洽的概念，這種追求無(wú)可厚非，但問(wèn)題在于法律不僅是一套規(guī)范體系，而且它必須是作用于社會(huì)的規(guī)范體系。一旦一種內(nèi)部自足的規(guī)范體系作用于開放的社會(huì)關(guān)系時(shí)，其自足很易被證偽。我們知道，這種理論主要被判例法國(guó)家的法理學(xué)者所信奉，并且也極深地影響我國(guó)法學(xué)界。問(wèn)題是英美判例法體系自有一套創(chuàng)制和運(yùn)行機(jī)理，它本身建立在獨(dú)特的法律文化基礎(chǔ)上——它既原則性地遵循先例，又變通性地先例識(shí)別，并*終把法律（先例）理由和事實(shí)（案情）理由緊密結(jié)合起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)法官的“現(xiàn)例創(chuàng)造”。顯然，在那里，法律適用自身預(yù)設(shè)了一套明晰的司法對(duì)法律（先例）的糾錯(cuò)機(jī)制。正是此種機(jī)制，使法律（先例）即使有問(wèn)題，也能夠在法官裁判（創(chuàng)制新先例）的不斷發(fā)展和不斷糾錯(cuò)過(guò)程中，維持一種可矯正的、動(dòng)態(tài)的、且能夠把形式理性和實(shí)質(zhì)理性兩者巧妙協(xié)調(diào)的，在邏輯上自洽圓融、自圓其說(shuō)的法律。正是受法律發(fā)展的這種事實(shí)之影響，所以在英美法系國(guó)家，特別是美國(guó)法學(xué)界，出現(xiàn)了一種與分析實(shí)證主義法學(xué)看似對(duì)極的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，那便是我們熟知的、聲勢(shì)浩大的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)——霍姆斯、卡多佐、弗蘭克、格雷、盧埃林，以及波斯納等一系列如雷貫耳的法學(xué)家，其中多位還是職業(yè)法律人（法官）兼法學(xué)家，他們力透紙背的論述，看似在解構(gòu)分析實(shí)證主義法學(xué)的過(guò)于自負(fù)，但實(shí)際上這兩種法學(xué)流派在法學(xué)學(xué)術(shù)史上，真正上演了一出精彩的“二人轉(zhuǎn)”——前者提供了一幅實(shí)在法的理想圖式，而后者則為這幅理想圖式的實(shí)現(xiàn)，謀劃出具體描繪它的現(xiàn)實(shí)手法，從而惟妙惟肖地把英美判例法之“邏輯自洽”的因由，揭示得一清二楚。
但是，我們的情形卻不一樣——因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的是成文法。雖然在當(dāng)代中國(guó)的法律改革，特別是其司法體制的改革中，有人認(rèn)為其在實(shí)體法上借鑒的是大陸法系成文法的理性，在程序法尤其是刑事訴訟法上更多地借鑒了英美程序法的理念。這種觀點(diǎn)自表面看似不無(wú)道理，但在事實(shí)上不得不關(guān)注的是，在理論上，除了全國(guó)人民代表大會(huì)，代表人民立法才具有合法性之外，其他任何機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件，無(wú)論其技術(shù)性還是其正義性都派生自這一機(jī)構(gòu)及其法律，都是對(duì)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法的貫徹性、執(zhí)行性規(guī)范。
而司法機(jī)構(gòu)的裁判不能作為判例，不能作為法律，因?yàn)樗�不具有人民的代表性，進(jìn)而也不具有把裁判升格為判例和法律的合法性——雖然我們知道，在中國(guó)悠久的法律發(fā)展歷程和法律體系中，例具有十分獨(dú)特的地位。從先秦之“比”，中經(jīng)漢之“決事比”、 晉之“故事”、 唐之“法例”、 宋元之“斷例”、 明之“事例”、 清之“通行”，直到民國(guó)大理院之“例”，可以說(shuō)判例之承續(xù)不絕如縷。但自從中華人民共和國(guó)成立以來(lái)，并未給司法留出“造法”的空間——即使數(shù)量龐大的司法解釋在案件裁判中實(shí)際上起著重要的、有時(shí)甚至是*全權(quán)*的裁判根據(jù)的作用，但在合法性理念上，在法律的形式上，它的地位不過(guò)是法律適用的一種方式。以機(jī)關(guān)身份出面的司法解釋之地位是如此，以法官個(gè)人身份主裁的判例也不可能被直接納入“人民意志”的范疇。
如上區(qū)分說(shuō)明，在我國(guó)，法律的事業(yè)是由法典所成就的，是圍繞人民代表大會(huì)所制定的法典而展開的。這樣一來(lái)，無(wú)論在理念上，還是在實(shí)踐中，人們自覺(jué)不自覺(jué)地對(duì)法典寄予了極大期望，似乎一部法典的誕生，就能夠無(wú)所遺漏地解決社會(huì)所面臨的形形色色的問(wèn)題。這在*近舉國(guó)上下對(duì)在民事領(lǐng)域里制定包羅萬(wàn)象的民法典之翹首以盼中不難發(fā)現(xiàn)。此種對(duì)法典的渴望和“迷信”，毫無(wú)疑問(wèn)，首先是值得贊許的。自然，這也是依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的民意基礎(chǔ)、觀念基礎(chǔ)和規(guī)范基礎(chǔ)。但與此同時(shí)，必須得承認(rèn)，直到目前我國(guó)立法的議論機(jī)制、技術(shù)能力、決策水平等都不盡如人意這一事實(shí)。退言之，即便這些擔(dān)心都是杞人憂天，即便我們制定的法律都能大體上包羅萬(wàn)象地囊括所有相關(guān)社會(huì)關(guān)系，但可以肯定，誰(shuí)也不能夸口它就能無(wú)所遺漏地包辦、調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系，誰(shuí)也不會(huì)有人聲稱，立法者根據(jù)某一時(shí)空點(diǎn)制定的法律，以及其所連帶生成的法律之穩(wěn)定、滯后、時(shí)效、范圍等屬性，能夠隨時(shí)隨地地跟進(jìn)日新月異、千姿百態(tài)的社會(huì)關(guān)系。因之，法典存在“病灶”，存在意義模糊、意義沖突和意義不明，乃是“大概率事件”。
這表明，標(biāo)榜建構(gòu)理性主義精神的成文法，尋求通過(guò)宏大的法典來(lái)設(shè)計(jì)調(diào)整和解決社會(huì)交往、社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的“一攬子”方案。這種抱負(fù)不可謂不美好，不可謂不宏大。但取法乎上，未必僅得其中。很多時(shí)候取法宏大，卻收效微末。特別當(dāng)人類自知其理性有限，還非要以有限理性對(duì)未來(lái)無(wú)限事務(wù)作出無(wú)死角、全方位的安排時(shí)。我們知道，人們所面對(duì)的社會(huì)，是一個(gè)過(guò)去與現(xiàn)在兼具、傳統(tǒng)與未來(lái)交織、原地踏步與變動(dòng)不居同在的復(fù)雜體系，如何讓穩(wěn)定性的法典這種人類的有限理性，來(lái)調(diào)整無(wú)限動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系？法律能否勝任愉快地調(diào)整所有的無(wú)限開放的社會(huì)關(guān)系？如果不能，能否通過(guò)法律適用者的能動(dòng)性來(lái)彌補(bǔ)之？對(duì)此，成文法理性基本采取否定態(tài)度，這在我國(guó)尤為明顯。
這就勢(shì)必導(dǎo)致法律調(diào)整存在“不能”，但又不期望法律適用者發(fā)揮其能動(dòng)性，根據(jù)與時(shí)俱變的社會(huì)事實(shí)來(lái)適當(dāng)緩解法律調(diào)整與文化—社會(huì)間的緊張關(guān)系，其結(jié)果只能是把傳說(shuō)中神的規(guī)范操作強(qiáng)力地推行于人類、推行于法官。對(duì)立法者而言，這顯然是強(qiáng)人所難。既然立法者不可能無(wú)所遺漏地設(shè)計(jì)并推行法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的“一攬子”方案，那么，借助法律方法來(lái)矯正法律的模糊、沖突和遺漏，就是為法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系爭(zhēng)取更大可能性的必要舉措，也是法律適用者不得已而為之的事。
之所以對(duì)法官而言，是不得已的舉措，在于成文法國(guó)家，不像判例法國(guó)家那樣，存在借由司法出面，靈活地救濟(jì)法律缺漏的方法機(jī)制。對(duì)法官而言，其面對(duì)訴訟請(qǐng)求時(shí)，絕不能以法律有模糊、有沖突或有漏洞為由而拒絕受理、拒絕裁判。除非有法律根據(jù)，否則，法官必須受理訴訟、裁判爭(zhēng)議。問(wèn)題是其一旦受理，一旦進(jìn)入裁判，就需要“依法裁判”，而不能沒(méi)有法律根據(jù)地裁判。這樣，就勢(shì)必造成法官的兩難：既要法官依法裁判，但有無(wú)妥適的法律規(guī)范作為裁判根據(jù)。這正如既要馬兒跑得快，又要馬兒不吃草一個(gè)道理，真是有點(diǎn)強(qiáng)法官所難。如何妥當(dāng)?shù)靥幚磉@一問(wèn)題？司法實(shí)踐表明，解決了這一兩難的基本機(jī)制，就是能夠在一定程度上發(fā)揮法官能動(dòng)性的法律方法。成文法世界的法律方法，就是在成文法不時(shí)面對(duì)的這種困境和尷尬中應(yīng)運(yùn)而生的。以上是在成文法世界運(yùn)用法律方法的主要原因。
人們?cè)谡摷胺�律方法時(shí)，皆強(qiáng)調(diào)它的合法律性——合乎法律精神、原則的屬性。這自有其道理。但在我看來(lái)，如果法律方法僅僅考慮的是合法律性，那還不如說(shuō)法律方法就是法律的組成部分，甚至說(shuō)法律方法就是法律�？扇绻�這樣理解的話，法律方法就多少有點(diǎn)兒像雞肋——棄之可惜，食之無(wú)味。法官以及一切法律適用者，在法律出現(xiàn)病癥時(shí)不得不借助、運(yùn)用法律方法，但法律方法就是要遵循法律，這豈不是多此一舉？法律方法的目的，是在當(dāng)下案情面對(duì)法律供給不足時(shí)，為消解法官?zèng)Q斷的疑難而提供技術(shù)方案和支持，如果人們?cè)诜�律原則或法律精神中已然能夠找到裁判依據(jù)，那對(duì)法官而言，*多只是增加了一些論證說(shuō)明義務(wù)而已，無(wú)須再耗時(shí)費(fèi)力而引出什么法律方法，學(xué)者們也無(wú)須皓首窮經(jīng)去探究什么法律方法了。
事實(shí)上，法律方法不僅在一頭連著合法性的要求，而且在另一頭連著合事實(shí)性的要求。在一定意義上，后者比前者更為重要和必要。原因如前所述，其一，如果苛求其合法性，意味著消解了法律方法；其二，法律方法就是用來(lái)解決法律根據(jù)不足或根據(jù)有問(wèn)題時(shí)的當(dāng)下案件的。正是在這里，法律方法的研究不僅要面對(duì)規(guī)范，弘揚(yáng)分析實(shí)證主義法學(xué)的精神，而且更要面對(duì)社會(huì)、文化和事實(shí)，弘揚(yáng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的理念。其中對(duì)社會(huì)和文化的探究，之所以于法律方法而言格外重要，就在于“法在事中”——法律方法也在事中。如果司法裁判在法律有缺漏時(shí)，不尊重事實(shí)本身，不尊重文化傳統(tǒng)，那么，其裁判無(wú)論如何，都不會(huì)獲得可接受的效果。
我國(guó)各地多次出現(xiàn)的因“紅、白事宴客相撞”而告飯店的案件，就很典型地表明法律方法如果不考量文化因素，就無(wú)法獲得當(dāng)事人和社會(huì)的接受。顯然，這類案件說(shuō)不上復(fù)雜，但解決起來(lái)很是棘手。因?yàn)樵诜�律上，人們找不到飯店違法的具體根據(jù)和理由；在意識(shí)形態(tài)上，這種訴求和主張甚至有違“堅(jiān)持唯物主義，反對(duì)封建迷信”的一貫宣傳和高尚理念。但在文化—社會(huì)觀念上，同時(shí)同地舉辦宗旨對(duì)立、人們的感情也截然相反的兩場(chǎng)宴會(huì)，無(wú)論對(duì)紅、白事哪方主體而言，都是不能接受的。飯店的行為，違背文化習(xí)俗，違背社會(huì)道德，違背事實(shí)常理。這個(gè)時(shí)候，法官只能主要站在事實(shí)立場(chǎng)，盡量尋求一種不違背法律、但更符合生活事實(shí)的理由來(lái)裁判，才能撫慰當(dāng)事人因此所受到的心理傷害；反之，如果一味地尋求實(shí)在法的精神、原則根據(jù)，則意味著類似的案件就根本無(wú)法下判。
正是基于此種考量，《法律方法論：文化、社會(huì)、規(guī)范》一書對(duì)法律方法的探索，不是僅局限于純粹規(guī)范和技術(shù)視角，而是放大了法律方法的觀察視界，從文化—社會(huì)的一般規(guī)定性出發(fā)，尋求法律方法的生成根據(jù)，進(jìn)而擴(kuò)展了法律方法的研究范圍，以充實(shí)法律方法的理念，從而得出如下一般的結(jié)論：對(duì)于成文法而言，救濟(jì)法律意義模糊、沖突和空缺的方案，盡管可以在法律內(nèi)部尋找，但當(dāng)內(nèi)部尋找不能時(shí)，就只能把視野置諸事實(shí)層面，進(jìn)而置諸人們?nèi)粘Ｉ�活和交往的文化—社�?huì)層面。
本書上編主要基于文化觀念和歷史法學(xué)的基本思路，把文化一般和中國(guó)文化的特色相結(jié)合，探究在中國(guó)文化背景下法律對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的一般機(jī)理。盡管這部分不是直接論述法律方法，更未涉及任何具體的法律方法技術(shù)，但它對(duì)人們理解作為技術(shù)或工具的法律所依賴的文化—社會(huì)背景不無(wú)幫助，尤其對(duì)理解在*終意義上講，作為規(guī)范體系的法律必須依從作為交往體系的事實(shí)，以及這種事實(shí)的“規(guī)定性指令”；否則，法律自身便失去了合法性，進(jìn)而也對(duì)人們理解當(dāng)規(guī)范體系暌違事實(shí)體系時(shí)，救濟(jì)方法出場(chǎng)的必要和可能不無(wú)幫助。這部分的內(nèi)容，與筆者一直鐘情的法哲學(xué)研究密切相關(guān)，可謂是法律方法的法哲學(xué)視角。
本書中編主要基于法社會(huì)學(xué)與法人類學(xué)的理念，把習(xí)慣等民間規(guī)范作為法典調(diào)整不能或調(diào)整不周時(shí)的法律適用救濟(jì)方案。雖然因?yàn)槲覈?guó)民事立法在近些年的推進(jìn)，法律對(duì)習(xí)慣等民間規(guī)范的關(guān)注日益強(qiáng)化，舉凡“交易習(xí)慣”“物權(quán)習(xí)慣”“婚姻習(xí)慣”“民族習(xí)慣”等社會(huì)規(guī)范不斷地出現(xiàn)在各類民事法律和民族法律中。特別是《民法總則》第10條有關(guān)司法適用習(xí)慣的原則規(guī)定，進(jìn)一步激活了法官在法律存在漏洞時(shí)的民事司法活動(dòng)中，適用習(xí)慣的可能和條件。但是，法律的這種授權(quán)，一方面，為在法律方法視角探究習(xí)慣適用提供了規(guī)范權(quán)*；但另一方面，對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，僅就此而展開論述，尚很不夠，在立法上、行政中以及傳統(tǒng)文化中深入探究習(xí)慣等民間規(guī)范在法律中的吸納、適用以及排除，為在此一視角探究并擴(kuò)展法律方法，創(chuàng)設(shè)了更為廣闊的空間。這部分的內(nèi)容，與筆者一直關(guān)注并研究的民間法這一法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域明顯勾連，可謂是法律方法的法社會(huì)學(xué)視角。
本書下編則基于規(guī)范法學(xué)或法律哲學(xué)的理念，直接探究法律方法的理論基礎(chǔ)、基本功能、適用細(xì)節(jié)以及規(guī)范詞的辯證。