本書在“刑法客觀主義與方法論展開”部分，分別討論刑法方法論與司法邏輯、客觀歸責的方法論意義、刑法價值判斷、中國刑事案例指導制度的困境與前景等問題；在“刑法客觀主義與證據運用”部分，研究明知與刑事推定、刑法與控方證明責任、證明標準的實務運用、瀆職犯罪的指控難點、非法證據排除：刑法與刑訴法的交錯等專題；在“刑法客觀主義與刑罰適用”部分，則對量刑程序改革的實體法支撐、量刑上的禁止不利評價原則、禁止重復評價、協助抓捕同案犯型立功、法官量刑與賬目計算等問題進行思考。
本書對上述問題進行系統(tǒng)研究，意在結合刑法客觀主義及其方法論與現代訴訟理念，*大限度地防止刑法適用出錯，以實現刑法的人權保障功能。
序 言
自啟蒙主義、理性主義旗幟得以高揚之后，歐陸各國為實現法治目標，無不將刑法基本立場定位于客觀主義（稍微有些特殊的是意大利刑法學，其主觀主義色彩較為鮮明）。刑法客觀主義的特色在于：（1）著眼于外部的行為及其結果，而且客觀化、類型化、抽象化的行為的存在直接決定了其理論上的基本取向。（2）犯罪行為可能是由有特殊素質或個體際遇的具體個人實施的，但是，行為人之間的差異僅是犯罪學的研究對象，而在刑法學上不重要。（3）理論建構的目標是確保判斷有依托，且判定標準明確，以切實保障人權、實現司法正義。刑法客觀主義和主觀主義的差別在于是否肯定對客觀要素的判斷具有優(yōu)先于主觀要素的地位；是否能夠通過對客觀要素的反復檢驗，來確保刑法思維的客觀性。
雖然客觀主義在總體上代表了世界刑法學發(fā)展的潮流，但是，要真正實現刑法客觀主義可謂知易行難。刑法客觀主義必然要求方法論的合理性，必然要顧及刑事程序與司法邏輯，唯此才能解決司法難題，以*終實現保障人權的目標。在實質地判斷被告人是否有罪時，如何在方法論上確保客觀要素絕對重要的理念，遵循先客觀后主觀的司法邏輯，是需要認真對待的刑法學難題。本書將對客觀主義之下刑法方法論的總體面貌以及某些問題的具體研究路徑進行思考。我的基本觀點是：我國刑法學應當堅持和發(fā)展客觀主義，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位，確�？陀^的違法判斷優(yōu)先，對行為進行分層次的、價值上的判斷。為確保刑法客觀主義的實現，在司法上判斷被告人是否有罪時，必須先確定行為人的客觀行為、判斷違法性，再判斷其主觀上有無犯罪的意思、是否具有責任；對于客觀上不可能造成法益侵害或危險的行為，必須得出無罪結論，因此，需要認真研究刑法客觀主義之下的刑法方法論問題。
本書試圖將上述立場貫徹到對所有刑法問題（包括定罪和量刑）的處理中。全書分為上、中、下三篇，分別討論刑法客觀主義與方法論展開、刑法客觀主義與證據運用、刑法客觀主義與刑罰適用等專題。貫徹刑法客觀主義的過程，是對刑法方法論的合理運用，確保客觀判斷絕對優(yōu)先的過程，也是刑事程序法觀念在實體法上得以運用的過程。本書的核心內容是：合理的刑法理論必須顧及方法論的合理性，必須考慮刑事程序與司法邏輯，必須有助于解決某些司法難題，以*終實現保障人權目標�！皩嶋H上我們不僅要關注法律之善惡，還應該關心，如何運用法律方法把正義等價值送進法治的殿堂�！�
陳金釗：《實質法治思維路徑的風險及其矯正》，載《清華法學》2012年第4期。刑法的客觀判斷，不僅是如何看待因果關系的問題，而是與法益概念、刑法價值判斷等問題有關，甚至涉及如何協調刑法基本立場、刑法方法論和司法邏輯三者關系的問題。我國刑法學應當堅持和發(fā)展客觀主義，確立客觀要素在犯罪論體系中的核心地位，確�？陀^判斷優(yōu)先，對行為進行分層次的、價值上的判斷。因此，刑法客觀主義、刑法方法論與刑事程序法之間經常存在“三位一體”的關系。
將刑法基本立場、方法論和程序法結合在一起進行研究，源于我對刑事程序法的特殊情結。
1988年至1992年，我在四川大學法學院求學，得到著名刑事訴訟法學家左衛(wèi)民教授的悉心指導。他不僅為我們講授刑事訴訟法課程，而且還在課余就我所感興趣的刑事程序法問題不吝賜教。我在1991年至1995年，在左衛(wèi)民教授的指導下，還和他合作撰寫過多篇刑事訴訟法方面的論文。左衛(wèi)民教授獨到的學術眼光、敏銳的思維令人印象深刻；他對后學不遺余力的提攜，一直令我心存感激！
在1996年考入中國人民大學法學院之后，我對刑法和刑事訴訟法的一體性思考深受恩師陳興良教授的影響。當時，正在北京市海淀區(qū)人民檢察院掛職擔任副檢察長的陳老師對刑事程序法抱有濃厚興趣，并親身參與主訴檢察官制度、證據開示制度改革，他還就檢、警關系的合理構建，檢察引導偵查問題等牽頭做了一些調研。陳興良教授將刑法問題和刑事訴訟法問題協調起來加以思考和研究的方法，對開闊我的知識視野有特別大的幫助。2007年年底至2010年6月，我在北京市人民檢察院第*分院的掛職經歷，更加深了我對刑法方法論運用、刑法與刑事訴訟法緊密關系的理解。由此，我對儲槐植教授二十多年來所極力鼓與呼的“刑事一體化”的重要性也有了新的認識，對域外很多刑法學者同時研究刑事訴訟法，
例如，德國羅克辛教授，日本刑法學大家平野龍一教授、團藤重光教授各自都有非常出色的刑事訴訟法教科書；我國臺灣學者林鈺雄教授也曾就對刑法和刑訴法的交錯適用問題有深入研究（參見林鈺雄：《刑法與刑訴法之交錯適用》，中國人民大學出版社2009年版）。也就有了更多認同。
其實，只要我們稍加留心，就不難發(fā)現：刑法客觀主義、刑法方法論和刑事程序法之間犬牙交錯的問題比比皆是。在這里，以日本發(fā)生的一起案件加以說明。
被告人發(fā)現被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時將隨身攜帶的拎包放在身邊，就暗想如果被害人不小心忘記了這個包，就去拿走。結果，被害人離開椅子時，真的將包忘了。行為人在發(fā)現被害人走出27米左右時，感覺時機已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開拎包并從中取走現金。被害人在離開現場200米遠處（2分鐘路程），發(fā)現自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友協助下將行為人抓住。對本案，日本法院判決被告人構成盜竊罪，其中，一審法院的判決理由是，雖然被害人將拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對于拎包現實的控制的距離與時間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無人通行，被害人不僅對遺忘物場所有明確認識，對有可能拿走拎包的人也能猜得到，實際上也是如此。因此，在被告人拿走財物之時，被害人對財物的實際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對財物的占有。二審法院認為，被告人在被害人離開自己的財物僅僅27米之際就拿走被害人的財物，即便考慮到被害人暫時忘記拎包而離開現場的事實，也不能認為被害人失去了對拎包的占有，故被告人在本案中的領得行為構成盜竊罪。
日本*小決平成16年8月25日刑集58卷6號515頁參照。
對于本案，日本學者認為，法院直接根據被告人取得財物的行為時點時的狀況，來判斷被害人是否喪失占有，進而根據被告人在被害人離開27米就拿走被害人財物的事實，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當的判決。這和傳統(tǒng)的解決進路不同。傳統(tǒng)的思路是：對于從被害人離開財物的時間點開始直到發(fā)現自己遺忘物并回到遺忘場所的全部狀況加以綜合檢討，據此判斷該財物此時是否仍處于被害人的占有之下。但是，這里有一個刑法和刑事程序法交叉的問題。
我認為，犯罪行為是犯罪人的行為，對犯罪的認定不需要特別考慮被害人的記憶和認識，否則，定罪就受制于被害人的記憶力如何了。前例一審判決立足于“被害人不僅對遺忘物場所有明確認識，對有可能拿走拎包的人也能猜得到”這一判斷，肯定被害人對財物的占有仍然在持續(xù)，在思考方法上未必妥當。二審判決則從行為人的角度切入，判斷其是否侵害他人占有，顯得更為合理。對此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問。因為“即便是*大限度地考慮被害人與財物之間的時間、距離的隔離的場合，能否肯定被害人對財物的占有？與上述場合相反，在本判例中，在被告人實施取得行為的時點已確定的基礎上，直接地采取了以該時點來判斷被害人是否喪失占有的判斷方法。可以說這種直接判斷法才是本來的占有的判斷方法。這是因為，只有取得行為之時點被害人是否喪失占有才成為問題，在取得行為實施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說不成立盜竊罪了”。
［日］山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2009年版，第129頁。
類似刑法客觀主義和程序法交匯的問題，在犯罪論體系建構、刑法客觀主義的實現、刑法謙抑性的確保、共犯處罰、認識錯誤、作為犯中保證人地位的錯誤、受賄罪的認定、量刑情節(jié)的評價等方面大量存在。這充分說明，刑法學研究在方法論上如果不考慮刑事訴訟法的要求，顯然在深度上是有限的，也會和司法實務之間存在過大的鴻溝。因此，刑法學者需要著力防止刑法和刑事訴訟法“兩張皮”的現象出現，不能在研究刑法學問題時只思考處罰必要性問題，只思考通過定罪實現社會治理問題，而需要結合現代訴訟理念來思考在運用刑法理論懲罰犯罪時，如何能夠尊重和保障人權，實現刑事訴訟法的程序價值。
*后需要說明的是：本書是一本刑法學著作，雖然其中部分專題涉入了刑事訴訟法領域，但基本的問題意識仍然是刑法學領域的。本書所真正關心的是：按照刑法客觀主義立場，對犯罪的指控、認定如果要向刑法客觀主義傾斜，就應該將犯罪客觀要素置于優(yōu)先地位，在對客觀要素的證明達到確實充分的程度之后，再審慎提出被告人具有犯罪故意、過失的主張。因此，司法活動應該遵循從客觀到主觀的路徑，即因合法權益受到了侵害或者威脅，并且證明是由人的行為造成時，才開始啟動刑事追訴程序。唯其如此，才能確保司法行為不出錯，不會殃及無辜。即便在對刑法方法論的研討過程中，偶爾涉及刑事訴訟法問題，我也只是在客觀主義背景下思考哪些刑法問題如果不考慮訴訟現實或訴訟需要，就可能是難以妥善解決的。
周光權
2013年1月7日
周光權，清華大學法學院教授、博士生導師。教育部“長江學者”特聘教授，入選國家百千萬人才工程（國家*人選）。第十一屆、十二屆、十三屆全國人*代表，第十一、十二屆全國人*法律委員會委員、十三屆全國人*憲法和法律委員會副主任委員。兼任中國犯罪學學會副會長、中國法學會檢察學研究會副會長。系*高人民法院特邀咨詢員、*高人民檢察院特約監(jiān)督員，擔任全國二十余家司法機關專家咨詢委員、專家顧問，曾先后掛職擔任北京市人民檢察院第*分院副檢察長、*高人民檢察院公訴廳副廳長。
主要研究領域：中國刑法學、比較刑法學等。出版《行為無價值論的中國展開》、《刑法學習定律》、《刑法公開課》（第1卷）等專著12部；合著、主編、參編刑法學著作30余部。在《中國社會科學》、《中國法學》、《法學研究》等刊物發(fā)表論文近240余篇，獲得省部級獎勵10余項。
目 錄
上篇 刑法客觀主義與方法論展開
第一章 刑法方法論的中國意義
一、問題的提出
二、必須充分認識方法論的重要性
（一）從刑法思想史看，沒有方法論的轉變就沒有刑法學的
發(fā)展
（二）方法論確保思維的一貫性，從而確保法治的實現
�。ㄈ┓椒ㄕ摰於ㄋ季S和對話的平臺
三、刑法方法論中的關鍵問題
（一）立場定位
�。ǘ┙忉尫椒ǖ亩嘣�
（三）體系性思考
�。ㄋ模╊愋托苑椒�
�。ㄎ澹﹥r值判斷（實質主義刑法觀）
四、結語
第二章 刑法方法論與司法邏輯
一、引言
二、客觀優(yōu)先的刑法方法論與司法邏輯
�。ㄒ唬┛陀^要件絕對重要
�。ǘ┍仨毥⑴袛嘀饔^要素的“客觀”標準
三、分層次判斷的刑法方法論與司法邏輯
�。ㄒ唬┻f進式判斷
�。ǘ┙换z驗
�。ㄈ┎荒軐⒌谝粚哟伪仨毻瓿傻呐袛嗳藶橥七t到下一環(huán)節(jié)
四、實質判斷的刑法方法論與司法邏輯
�。ㄒ唬┬问脚袛嘞扔趯嵸|判斷
�。ǘ└鶕䦟嵸|判斷限定處罰范圍
五、結語
第三章 客觀歸責理論的方法論意義
一、作為歸責理論的相當性說
�。ㄒ唬l件說的問題點
�。ǘ┫喈斝哉f的判斷規(guī)則及其實質
二、相當性說與客觀歸責理論：同與不同
�。ㄒ唬┛陀^歸責理論的基本內容
（二）客觀歸責是規(guī)范評價
�。ㄈ┛陀^歸責理論和相當性說：共同點
�。ㄋ模┛陀^歸責理論與相當性說的差異，以及相當性說在
方法論上的問
題點
三、客觀歸責理論在方法論上的特殊意義
�。ㄒ唬┛陀^歸責理論用多重規(guī)則確保檢驗時沒有遺漏
（二）建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準
�。ㄈ┱故疽话泐A防的刑罰效果
�。ㄋ模┩癸@評價的層次性、充分性
�。ㄎ澹┐_保刑法判斷的客觀化
四、結語
第四章 刑法客觀主義與共犯從屬性說
一、共犯獨立性說、共犯從屬性說、共犯“二重性說”的爭論焦點
�。ㄒ唬├碚摼墼A
（二）若干結論
二、我國共犯獨立性說的問題點
（一）共犯獨立性說與罪刑法定原則相悖
�。ǘ]有厘清共犯處罰根據與共犯從屬性、獨立性的關系
�。ㄈ╇y以區(qū)別“教唆”未成年人犯罪和“利用”未成年人
犯罪的不同
情形
�。ㄋ模┡c我國刑法中擬制正犯的規(guī)定不相一致
三、共犯從屬性說與我國《刑法》第29條第2款的規(guī)定
第五章 價值判斷與刑法知識轉型
一、事實判斷和價值判斷的逐步分離：學說史梳理
�。ㄒ唬┕诺浞缸镎擉w系：盡可能拒斥價值判斷
�。ǘ┬鹿诺浞缸镎擉w系：價值判斷全面進入刑法領域
�。ㄈ┕δ苄苑缸镎擉w系：將價值判斷推演到極致
二、價值判斷與中國犯罪構成理論的體系性重構
�。ㄒ唬┓缸飿嫵伤囊f的實質：只有判斷對象（評價的
客體），而無
價值判斷（對客體的評價）
（二）犯罪論體系必須有助于區(qū)分事實判斷和價值判斷，
并確保先進行
事實判斷，再進行價值判斷
（三）引進價值判斷方法，推動刑法理論的體系化
三、價值判斷與我國刑法學具體知識的轉型
�。ㄒ唬﹥r值判斷與我國刑法學的基本立場
（二）價值判斷與我國刑法學知識轉型：三個范例
�。ㄈ┪覈谭▽W價值判斷的標準與限度
四、結語
第六章 刑事指導案例制度的難題與前景
一、目前已發(fā)布的刑事指導案例的問題點
（一）“回應公共議題”型
�。ǘ翱紤]被害人訴求”型
（三）“重申司法解釋”型
�。ㄋ模巴卣顾痉ń忉尅毙�
二、刑事案例指導制度的難題
�。ㄒ唬┬淌轮笇园咐仨毷苤朴谧镄谭ǘㄔ瓌t和刑法
客觀主義立場
�。ǘ┌咐x擇上的難題
�。ㄈ┲笇园咐c以往其他案例之間存在矛盾時如何協調
�。ㄋ模┲笇园咐退痉ń忉屩g的關系需要協調
�。ㄎ澹┌咐笇е贫人非蟮男Ч�值得推敲
三、我國刑事指導性案例的前景
（一）案例指導制度建設的兩種思路
�。ǘ┲笇园咐纬傻摹爸贫冉嫛�
（三）指導性案例形成的“自發(fā)秩序”
中篇 刑法客觀主義與證據運用
第七章 刑法客觀主義與非法證據排除
——刑法與刑事訴訟法的“交錯”
一、問題的提出
二、我國《刑事訴訟法》關于非法證據排除規(guī)定的理解
�。ㄒ唬缎淌略V訟法》關于排除非法證據的主要規(guī)定
�。ǘ⿲Ψ欠ㄗC據排除規(guī)定的理解
三、非法證據排除：刑法觀的轉變
（一）刑法客觀主義的基本觀念
�。ǘ┬谭ㄖ饔^主義對取證工作的影響
（三）減少非法證據的實體法路徑：堅持刑法客觀主義
�。ㄋ模┩ㄟ^刑法基本立場的轉變減少非法證據：若干實例
四、非法證據排除：方法論
（一）總體要求
�。ǘ┚唧w工作方法
�。ㄈ┍仨毾痉ㄈ藛T對非法證據排除的認識誤區(qū)
第八章 刑法與控方證明責任
一、為什么要適度減輕控方責任
�。ㄒ唬┬淌略V訟中的控方責任
（二）適度減輕控方責任的理由
二、刑法立法與控方舉證責任的減輕
�。ㄒ唬┪覈谭ㄖ锌胤脚e證責任降低的情形
（二）國外刑法關于減輕控方責任的特別規(guī)定
三、刑法解釋與控方證明責任的降低
（一）流行病學的因果關系理論
�。ǘ┢诖赡苄岳碚�
�。ㄈ┦苜V罪中利用職務上的便利的理解
四、余論
第九章 明知與刑事推定
一、分析前提：明知的種類
�。ㄒ唬┛倓t的明知與分則的明知
（二）對描述的構成要件要素的明知和對規(guī)范的構成要件
要素的明知
�。ㄈ⿲ξｋU的明知和對實害的明知
（四）認定的明知與推定的明知
二、不能不當擴大推定“明知”的范圍
�。ㄒ唬⿷斣试S少數推定明知的情況存在
（二）不能過分擴大推定明知的范圍
三、替代司法解釋上“應當知道”的表述的建議
（一）明知的分級
�。ǘ﹥煞N類型的“應知”
（三）替代司法解釋中不屬于推定的“應知”的新方案
第十章 受賄罪的認定與證明標準
一、股權轉讓與受賄罪的認定
二、合伙經營與受賄罪認定
三、借貸關系的判斷與受賄罪認定
第十一章 瀆職犯罪的認定難點
一、瀆職犯罪實行行為的認定難點
�。ㄒ唬┠芊駥⒉皇侵苯永寐殭嗟男袨檎J定為瀆職犯罪
�。ǘ┙浖w研究決定后實施的行為是否屬于瀆職罪的
實行行為
�。ㄈ┕ぷ魇д`與瀆職行為的界限
�。ㄋ模┫嚓P領域、行業(yè)的“操作規(guī)程”與瀆職行為的關系
（五）充分關注法條競合關系
�。┲\取個人利益與瀆職罪
二、瀆職犯罪因果關系的認定難點
（一）瀆職犯罪的結果，往往由他人的行為同時造成
（二）在瀆職犯罪中，如何看待介入因素的影響力
三、“徇私”認定上的難點
�。ㄒ唬┽咚阶鳛榉缸飿嫵梢�
�。ǘ┽咚降膬热�
四、瀆職罪共犯的認定難點
（一）國家機關工作人員和無身份者共同犯罪的情形
�。ǘ﹪覚C關內部領導的責任與濫用職權罪
五、一罪與數罪的指控難點
下篇 刑法客觀主義與刑罰適用
第十二章 量刑程序改革的實體法支撐
一、應當確立“責任刑是上限、預防刑是調節(jié)”的量刑理念
�。ㄒ唬┱晫嶓w上的量刑不均衡
（二）目前的量刑規(guī)范化改革意義有限
�。ㄈ┙鉀Q之道：確立正確的量刑理念
二、量刑基準的確立
三、量刑情節(jié)的相對性
四、結語
第十三章 量刑上的禁止不利評價原則
一、引言
二、量刑上的禁止重復評價原則
�。ㄒ唬嫵梢亩嘤嗖糠峙c量刑上的禁止重復評價
�。ǘ┤舾烧`解的澄清
三、累犯處罰與量刑上的禁止不利宣告原則
（一）累犯從重處罰規(guī)定是刑法主觀主義的產物
�。ǘ┪覈睦鄯笍闹靥幜P規(guī)定有違反禁止重復評價
原則的嫌疑
�。ㄈ┧痉ń忉屢�(guī)定的累犯“加重處罰”違反量刑上的
禁止不利宣告原
則
（四）累犯規(guī)定的“射程”與量刑上的禁止不利宣告原則
四、組織、領導黑社會性質組織罪的主犯量刑與禁止不利宣告原則
第十四章 禁止重復評價
一、問題的提出
�。ㄒ唬┙怪貜驮u價概念之厘清
�。ǘ﹩栴}意識
二、通常的處理方式及其問題
�。ㄒ唬﹩栴}的歸類
（二）實踐中的處理
�。ㄈ胺謩e評價”模式可能存在的不足
三、對余罪的綜合評判與禁止重復評價
�。ㄒ唬熬C合評判說”的展開
�。ǘ熬C合評判說”在實務上的接受可能性
第十五章 刑法客觀主義與教唆犯的處罰
一、問題的提出
二、主犯、從犯區(qū)分的一般理論
三、造意者可以成立從犯的理由
（一）確定造意者作用的立場：共犯從屬性說
�。ǘ┐_定造意者作用的方法論：先客觀判斷再主觀判斷
四、具體案例：對造意不為首的注解
�。ㄒ唬╆惸巢⑽蠢寐殑毡憷�，不是貪污罪的實行犯
（二）陳某在共同犯罪中所起的作用較小
五、對若干反對意見的評析
第十六章 刑法客觀主義視角下的立功
一、問題的提出
二、客觀主義下立功情節(jié)法定化的疑問
（一）從理論的角度審視
�。ǘ⿵乃痉ǖ慕嵌瓤矗⒐υ趯崉罩兄鸩疆惢�
三、現行法之下立功的認定：以協助抓捕同案犯為例
�。ㄒ唬﹩栴}意識
�。ǘ┧痉ń忉屧趨f助抓捕同案犯型立功范圍上的收縮
�。ㄈ┏闪ⅰ皡f助抓捕同案犯型”立功的關鍵
�。ㄋ模⿲η笆霭咐奶幚斫Y論
第十七章 刑法客觀主義與犯罪數額計算
一、問題的提出
二、刑法客觀主義的邏輯與犯罪數額計算
�。ㄒ唬┬谭议L主義與犯罪數額計算的基準
�。ǘ八阗~”時要不要考慮審判時的經濟、社會環(huán)境？
（三）對犯罪數額的認定必須無內在矛盾
�。ㄋ模╆P于犯罪數額的訴訟證明
�。ㄎ澹┱J定犯罪數額時，如何對待被告人的辯解
三、數額計算上不利刑法評價的禁止
�。ㄒ唬┥姘肛敭a處置不當的“壞賬”算到誰的頭上？
�。ǘ┤绾斡嬎惚桓嫒恕皳]霍”的賬？
�。ㄈ┩ㄟ^“算賬”，以結果反推非法占有目的做法是否合適？
四、余論
參考文獻
索 引
書單推薦
