分說:比較與比附—法制史研究的取徑
受域外學(xué)術(shù)的影響和內(nèi)在發(fā)展的驅(qū)動(dòng),近年來法制史研究漸呈活躍態(tài)勢(shì),無論文獻(xiàn)的整理出版還是研究著述的發(fā)表,在各專史或各學(xué)史的領(lǐng)域都顯得相當(dāng)突出。只是認(rèn)真檢討起來,不無可以進(jìn)一步考究之處。其大有三:其一,在整體觀照和具體操作層面,都存在混淆比較與比附的狀況,這也是各類專史學(xué)史的通。黄涠,受前一項(xiàng)的影響,大都難免做什么只看什么的先入為主,而預(yù)設(shè)的范圍界定其實(shí)是后來觀念的作用;其三,誤以為案卷即為事實(shí),很少考慮如何將案件還原為本事。
今人的法制史研究,無論問題意識(shí)還是基本架構(gòu),大都因緣西學(xué)東學(xué)而來,與中國固有的社會(huì)歷史文化不相契合。大處著眼,能否用現(xiàn)在所謂法制的觀念看待中國歷代的律法及刑名,本身就是未經(jīng)證實(shí)的問題。習(xí)慣法成文法或大陸法系英美法系之類的分別,與中國實(shí)情已經(jīng)相去甚遠(yuǎn),更不用說細(xì)分為民法刑法等等。凡此種種,今日習(xí)慣于分科治學(xué)者大都習(xí)以為常,甚至視為天經(jīng)地義,尤其是這些預(yù)設(shè)其實(shí)正是所屬學(xué)科存在的基本條件,一旦抽去,則難免皮之不存毛將焉附。即使了解史事較多之后偶感不適,也只能在框架之內(nèi)略作調(diào)整,若是跳出框架,則勢(shì)必陷入失語狀態(tài)。因?yàn)槟且惶字R(shí)系統(tǒng)已經(jīng)先驗(yàn)地規(guī)定了人們的思維和表述的方式,孫猴子本事再大,難逃如來掌中。熟悉域外中國研究狀況的余英時(shí)教授曾經(jīng)斷言:“我可以負(fù)責(zé)地說一句:20 世紀(jì)以來,中國學(xué)人有關(guān)中國學(xué)術(shù)的著作,其最有價(jià)值的都是最少以西方觀念作比附的。如果治中國史者先有外國框框,則勢(shì)必不能細(xì)心體會(huì)中國史籍的‘本意’,而是把它當(dāng)報(bào)紙一樣的翻檢,從字面上找自己所需要的東西!庇嘞壬途哟笱蟊税,各種論述,因?yàn)閷?duì)象的分別,不免有重心的轉(zhuǎn)移,甚至?xí)桃鈴?qiáng)調(diào)某一方面,而這番話相信是對(duì)所謂讀書種子語重心長說的肺腑之言,值得認(rèn)真揣摩。尤其是什么叫做以西方觀念作比附,外國框框究竟體現(xiàn)于哪些方面,要落實(shí)到具體認(rèn)知和操作層面,頗費(fèi)思量。
繼中體西用之后,中國實(shí)際上進(jìn)入用夷變夏的時(shí)期。近代學(xué)人認(rèn)為,與西洋學(xué)問進(jìn)行比較,是使得缺少條理系統(tǒng)的中國學(xué)問能夠進(jìn)入軌道的重要憑借,挾洋自重,漸成風(fēng)氣。清季民初治學(xué)的二途之一,便是“求中國隱僻之書,以比附西方最新之說”。漢文本來以字為獨(dú)立單位,具有非邏輯性,容易望文生義,使用者思維認(rèn)識(shí)遂好譬喻。所以中國人喜歡平行推理,“它既非演繹的,亦非歸納的,而是類比的!蓖砬逯廖逅,東西對(duì)比相當(dāng)時(shí)興,國人對(duì)于在歐洲并不視為學(xué)術(shù)正軌的斯本格勒的文化類型學(xué)頗有共鳴,以至于今日學(xué)人認(rèn)為在事實(shí)聯(lián)系與平行比較之間形成第三種比較研究,背后都是文化習(xí)性使然。而比較與比附究竟如何分別,要想拿捏得當(dāng),確是難乎其難之事。胡適所著《中國哲學(xué)史大綱》被譽(yù)為樹立了近代學(xué)術(shù)典范,按照作者自己的說法,就是用西洋的哲學(xué)作比較參證的材料,而且主張必須借用別系的哲學(xué)作解釋演述的工具,才能貫通整理中國哲學(xué)史的史料。胡適反對(duì)西學(xué)中源說的種種附會(huì),認(rèn)為“最淺陋的是用‘附會(huì)’來代替‘比較’”?墒撬e出的“一有了比較,竟不須解釋,自然明白了”的例證[1],同樣令人感到有附會(huì)之嫌。例如他用西洋文法術(shù)語解古文古音,在陳寅恪看來正是穿鑿附會(huì)之混沌怪物;至于用西洋議會(huì)制度和高等教育制度來理解中國的御史制度及書院的性質(zhì)與價(jià)值,更是流弊無窮。就連《中國哲學(xué)史大綱》也被金岳霖指為“兼論中西學(xué)說的時(shí)候,就不免牽強(qiáng)附會(huì)”,“總不會(huì)是一本好的哲學(xué)史。”[2]閱讀近代學(xué)人的學(xué)術(shù)評(píng)論,各種與附(傅)會(huì)相關(guān)詞匯,如穿鑿附會(huì)、牽強(qiáng)附會(huì)、格義附會(huì)等等,出現(xiàn)的頻率相當(dāng)高,不僅可見問題的泛濫,也可知各人對(duì)于比較與比附理解把握的混亂。
近代學(xué)人之所以要以西學(xué)為比附,是因?yàn)樗麄円呀?jīng)不易把握古人思想學(xué)說的系統(tǒng),于是認(rèn)為古人并無系統(tǒng),“我們要編成系統(tǒng),古人的著作沒有可依傍的”,只能依傍西洋,才能構(gòu)成適當(dāng)?shù)男问,重建中國學(xué)問的系統(tǒng)。[3]清季民國時(shí)期,從梁啟超、劉師培到胡適,都曾經(jīng)努力依照西學(xué)的分科體系重新梳理解釋中國的固有學(xué)問,以求融會(huì)貫通,形成具有頭緒條理的學(xué)說體系。胡適的《〈國學(xué)季刊〉發(fā)刊宣言》所提出的國學(xué)研究的理想系統(tǒng),就是在中國文化史的架構(gòu)下整理成包含民族、語言文字、經(jīng)濟(jì)、政治、國際交通、思想學(xué)術(shù)、宗教、文藝、風(fēng)俗、制度等十大專史在內(nèi)的總系統(tǒng)。而要達(dá)到這樣系統(tǒng)的整理,必須用比較的研究來幫助國學(xué)的材料的整理與解釋。
問題在于,中國的社會(huì)歷史文化并非依照這樣的架構(gòu)發(fā)生及演化,用后來的系統(tǒng)部勒古代的材料,不僅有削足適履之嫌,也很難恰當(dāng)理解中國史籍的本意,一方面造成歸類的不當(dāng)混淆,誤解前人有此范圍界定,另一方面,用了后來的觀念認(rèn)識(shí)前事本意,容易導(dǎo)致誤讀錯(cuò)解。正如張蔭麟批評(píng)馮友蘭的《儒家對(duì)于婚喪祭禮之理論》所說的那樣:“以現(xiàn)代自覺的統(tǒng)系比附古代斷片的思想,此乃近今治中國思想史者之通病。此種比附,實(shí)預(yù)斷一無法證明之大前提,即謂凡古人之思想皆有自覺的統(tǒng)系及一致的組織。然從思想發(fā)達(dá)之歷程觀之,此實(shí)極晚近之事也。在不與原來之?dāng)嗥枷霙_突之范圍內(nèi),每可構(gòu)成數(shù)多種統(tǒng)系。以統(tǒng)系化之方法治古代思想,適足以愈治而愈棼耳!标愐∵從晉朝清談之士好以內(nèi)典與外書互相比附,探尋格義附會(huì)的淵源,譏諷時(shí)人依傍自炫的西學(xué)時(shí)裝,不過是過氣的陳貨。諸如此類的系統(tǒng)、分科、方法、概念,作為方便形式,或有不得已而為之的苦衷,若是作為預(yù)設(shè)前提,現(xiàn)成架構(gòu),甚至論證目標(biāo),則勢(shì)必差之毫厘謬以千里。
今人所謂法制史,大抵也有先入為主的成見,即司法與行政分立的現(xiàn)實(shí)影響。諸如此類的看法,自清季以來已經(jīng)存在,并在內(nèi)外官改制時(shí)造成朝野上下極大的困惑。有清一代,前期集王朝體制之大成,后期應(yīng)千古未有之大變局,二者立意截然不同。而且清朝設(shè)制,旨在避免歷代層出不窮的君權(quán)與相權(quán)、宦官、后宮、藩鎮(zhèn)等其他權(quán)力相爭不已,因而有實(shí)權(quán)的往往沒有正式體制,一旦立制,又幾近形同虛設(shè)。大清律例無疑是正式法律文本,可是律條簡要,與會(huì)典事例相輔相成,也有不相吻合之處。況且,制定律條,大都在實(shí)事之后,也會(huì)摻雜后來觀念,未必如實(shí)反映當(dāng)時(shí)本事。尤其重要的是,皇帝的上諭實(shí)際上有著絕對(duì)權(quán)威,同樣具有律法效力,往往成為則例的依據(jù)。
禮法關(guān)系,清季改制時(shí)凸顯,當(dāng)政者試圖在二者之間進(jìn)行優(yōu)劣取舍。實(shí)則中國為倫理社會(huì),律法條文的擬定,深受禮制的影響制約。改制之前,無所謂司法行政之分,府州縣官的主要政務(wù),一是刑名,一是錢糧。作為政務(wù)要項(xiàng)的審案,不僅要秉承律法,還要揣摩上意,甚至要顧及人情世故。各地官員判案,既要依法,也需講禮。離開禮制,很難理解相關(guān)律法的立意、文本乃至斷案的行事。今人每每指責(zé)科舉正途出身的官員不諳世事,缺乏行政能力,其實(shí)科考取士要在選拔正人君子,以便樹立道德楷模,駕馭深諳辦事途則但也容易為非作歹的幕友胥吏。若以刑名為政務(wù)要項(xiàng),便以專職司法的干吏為準(zhǔn)則,審視衡量正印官的能力作為,豈非南轅北轍?
由此可見,以后來的法制史觀念,并不能限定與法制相關(guān)的史事,因?yàn)榍叭瞬o此說,更不會(huì)按照這樣的分科來行事。即使存在形似而實(shí)不同的言行,其本意也不能用后出的觀念來解讀。如果研究者事先預(yù)定讀書甚至找材料的范圍,將目光局限于所謂律法類書籍,既不能找到所需的材料,更無法讀懂古人的本意。歷代的圖書分類,都是以后來的觀念條理先前的著述,即以時(shí)代意見規(guī)定歷史意見,即實(shí)清季以來襲用西學(xué)成法,歐美各國的分類歸屬也是大相徑庭。因此,開啟時(shí)空通道的鑰匙或許并不在后來分類歸納所限的文獻(xiàn)之中。只有放眼讀書,才有可能尋覓資料的線索,把握問題的范圍,讀懂文獻(xiàn)的意思。這也正是書中有學(xué),但書并不就是學(xué)之意。例如,以今日的觀念,要恰當(dāng)理解清季改制過程中律、法、令的分別與聯(lián)系,將不是那么輕而易舉。雖然分科治學(xué)分門治史在今日已成常態(tài),做什么只看什么,本來就是相當(dāng)危險(xiǎn)的事,用外來系統(tǒng)條理本國材料,結(jié)果是系統(tǒng)有了,前人的本意卻被抹殺殆盡。要想明白前人設(shè)制的立意,必須超越律法藩籬,深入禮的各個(gè)層面。當(dāng)然,對(duì)于禮的理解把握,也要避免為后來的成見所囿。
清季改制,面對(duì)司法權(quán)從行政分離的前景,督撫的表現(xiàn)前恭后倨。學(xué)人對(duì)此多以保守官僚對(duì)抗近代三權(quán)分立的政治體制加以解釋。實(shí)際上贊成立憲的大員如張之洞等人,反而對(duì)行省的司法權(quán)從督撫手中分出抗拒最力。其理由即若州縣不審判,則愛民、親民之實(shí)政皆無所施,以此求治,未見其可。而督撫們之所以前后反復(fù),原因卻在先行改制的京師部院乘機(jī)大肆集權(quán),使得督撫已經(jīng)實(shí)際掌控的兵權(quán)財(cái)權(quán)面臨喪失殆盡的危險(xiǎn),而相關(guān)的政事,督撫們卻仍要繼續(xù)面對(duì)和處理。只有不受法制的局限,才能得其所哉地認(rèn)識(shí)清楚前因后果。
問題還不僅如此而已。今人好以案卷為研究憑據(jù),甚至以刑案來觀察常態(tài)社會(huì)。殊不知在禮法社會(huì)中,訴諸詞訟的一般而言都是例外。一地若民風(fēng)好訟,一般而言絕不會(huì)認(rèn)為是當(dāng)?shù)厝说姆梢庾R(shí)強(qiáng),而是官府、奸商和訟棍上下其手,從中漁利。直到1940 年代,從事律師職業(yè)者仍感到中國百姓還認(rèn)為只有壞人才會(huì)打官司。惹上官非,是一件相當(dāng)不名譽(yù)的事情。司法案卷或許可見社會(huì)變態(tài),至于常情,則須小心求證。以案卷為材料,與其他形式的史料相同,應(yīng)當(dāng)加以驗(yàn)證,不能假定案卷所記即為事實(shí)。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)看,案件描述與事實(shí)往往有較大出入,能夠再現(xiàn)百分之五十的實(shí)情,已屬難能可貴。即使鐵證如山的定讞,要想還原事件的全過程和各層面,也是戛戛乎其難。就此而論,考據(jù)如老吏斷獄,只是形式上類似,治史的目的,絕不僅僅限于定性,因而還原度要求大幅度提高。
案卷經(jīng)過辦案人之手,即使犯人的供詞和證人的證言,也難免受了刑訟慣例的制導(dǎo)和辦案環(huán)境的左右,未必合乎事情的本相,反映各自的本意。辦案者的記錄或歸納,固然有官場的套話或職業(yè)性的行話,分析理解案情,更少不了推理揣度,加之牽扯各方上下其手,編造改竄的成分所在多有。況且當(dāng)事人還有利害各異的立場關(guān)聯(lián),羅生門的現(xiàn)象在所難免。若能比照參證不同時(shí)期同一案件的復(fù)核重審,往往可以發(fā)現(xiàn)各種隱情。更為重要的是,必須廣泛搜集和利用書信、日記、報(bào)道、口述等各種相關(guān)的非刑案文獻(xiàn),設(shè)法將案件還原為事實(shí)。只是案件所涉人員,大都升斗小民,缺少個(gè)人主動(dòng)的記錄,他人又少有采訪、側(cè)記等形式的補(bǔ)充,即使司法與行政分立之后,有了刑偵、檢調(diào)、律師、法官各方面的相互制約,單靠法律文書要想完全還原事件真相,也幾乎是不可能的事。晚清以來,報(bào)紙等公共媒體大量涌現(xiàn),勇于承擔(dān)社會(huì)監(jiān)督責(zé)任,開始介入重大案件,使得官官相護(hù)、只手遮天的情形有所改變,最為典型的案例如坊間所稱清末四大奇案之一的楊乃武與小白菜案,在報(bào)館執(zhí)著的追蹤采訪報(bào)道和官場內(nèi)部利益沖突相互牽制的作用下,真相終于得以大白于天下。這樣的事例可遇而不可求,卻提示人們不可輕信案卷的記錄,而要將案例還原為事實(shí)。
更有進(jìn)者,近代報(bào)刊多有黨團(tuán)政派立場,關(guān)于同一事件的報(bào)道評(píng)論,往往摻雜利害意見,眾說紛紜,媒體的介入,未必能使事情真相變得容易澄清,有時(shí)還會(huì)適得其反,令各方勢(shì)力通過各種渠道施加影響,使得案情更加撲朔迷離。如何抽絲剝筍,逐漸近真,一方面比較各方說法,不斷接近本事的真相,一方面因緣各方的態(tài)度有別,進(jìn)而考察各方與此事的關(guān)系各異,將所謂法制史轉(zhuǎn)化為一般歷史的研究,以司法問題為線索脈絡(luò),而不以法制史為范圍,由社會(huì)的變態(tài)而見常情,還有著廣闊的擴(kuò)展空間。就此而論,考據(jù)何止老吏斷獄那樣簡單?
本編由以下各人撰寫:總說、分說,桑兵;第一章,譚悅;第二章,胡祥雨;第三章,胡其柱;第四章,張衛(wèi)明;第五章,李欣榮;第六章,趙虎;第七章,張季;第八章,伏傳偉;第九章,陳明。
總 說
第一節(jié) 問題的提出
第二節(jié) 觀念與取向
第三節(jié) 做法與釋疑
分說:比較與比附—法制史研究的取徑
第一章 清季民初律制改革中“尊親屬”的引入及界定
第一節(jié) 清律原貌:喪服制度與逆?zhèn)?/p>
第二節(jié) 清季律改:“尊親屬”的引入
第三節(jié) 民初踐行:尊親屬范圍的界定
結(jié) 語
第二章 變與不變:太平天國運(yùn)動(dòng)與京師司法審判
第一節(jié) 京城巡防處的設(shè)立
第二節(jié) 京城巡防處的審判職能
第三節(jié) 京城巡防處與京師審判制度的關(guān)系
結(jié) 語
第三章 蔡錫勇《美國合邦盟約》的翻譯及影響
第一節(jié) 從廣州同文館到駐美使館
第二節(jié) 《美國合邦盟約》的誕生和流轉(zhuǎn)
第三節(jié) “constituion”在蔡氏譯本中的再生
第四節(jié) 《美國合邦盟約》在晚清思想史上的意義
結(jié) 語
第四章 宗藩體制與國際公法: 晚清中朝秩序的重新建構(gòu)(1870—1895)
第一節(jié) “合作”與“沖突”:宗藩體制和國際公法的兩歧關(guān)系
第二節(jié) 朝鮮通商均勢(shì)與宗主國權(quán)力擴(kuò)張:國際法對(duì)宗藩關(guān)系的權(quán)力補(bǔ)給
第三節(jié) 主權(quán)與屬權(quán):朝鮮商約章程對(duì)宗藩體制與國際公法的兼容
第四節(jié) 不古不今的屬國駐外使臣制度:宗藩體制與國際法的交錯(cuò)雜糅
結(jié) 語
第五章 清末死刑方式的轉(zhuǎn)變與爭論
第一節(jié) 凌遲等重法的廢除
第二節(jié) 死刑惟一的論辯
第三節(jié) 死刑的密行
余 論
第六章 改設(shè)政務(wù)處與丙午內(nèi)官改制
第一節(jié) 兩可之間
第二節(jié) 方案變動(dòng)
第三節(jié) 新瓶舊酒
結(jié) 語
第七章 從吏部到內(nèi)閣銓敘局:清季文官銓選機(jī)構(gòu)變遷
第一節(jié) 晚清吏部地位逐漸下降
第二節(jié) 吏部挽回頹勢(shì)的努力
第三節(jié) 吏部裁撤
第四節(jié) 內(nèi)閣敘官局初步運(yùn)作
第八章 傳統(tǒng)與西化之間民國舊知識(shí)人的法律觀
—以《清史稿· 刑法志》編纂為中心的考察
第一節(jié) 機(jī)構(gòu)性質(zhì)與編纂人員身份
第二節(jié) 《清史稿· 刑法志》的編纂人員及編纂過程
第三節(jié) 稿本所見編纂者的法律觀
結(jié) 語
第九章 熊希齡內(nèi)閣時(shí)期的廢省籌議
第一節(jié) 廢省制政策的由來
第二節(jié) 廢省制政策的確立
第三節(jié) 不同的改省方案
第四節(jié) 廢省暫行緩辦
結(jié) 語
征引文獻(xiàn)
人名索引