代自序：民法典時(shí)代的建設(shè)工程法律實(shí)務(wù) 尊敬的各位朋友： 我們常說，當(dāng)下中國(guó)面臨的是“百年未有之大變局”。我們法律人所面對(duì)的法律世界，又何嘗不是如此。面臨機(jī)遇和挑戰(zhàn)交織的時(shí)代，我們除了擼起袖子加油干之外，沒有小路可抄，沒有捷徑可走。對(duì)于建工法律人士而言，1260條的《民法典》大餐還在消化之中，《民法典》配套的45條全新《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱新《建設(shè)工程司法解釋（一）》）作為甜點(diǎn)又馬上送上。 接下來，我將圍繞主題，向各位匯報(bào)交流自己學(xué)習(xí)心得和體會(huì)。對(duì)于《民法典》和新《建設(shè)工程司法解釋（一）》，其字面意思并不難讀，難就難在要從體系、立法目的，了解建設(shè)工程各發(fā)展階段的立法背景、相關(guān)條款的前后變化以及相應(yīng)的考慮因素等，進(jìn)而理解法律規(guī)定的原意。今天的交流，我試圖作這方面的努力。因此，整個(gè)講座分為三個(gè)部分：一是介紹建筑行業(yè)特點(diǎn)和辦理建工業(yè)務(wù)需要構(gòu)建的法律知識(shí)體系；二是解讀民法典合同篇建設(shè)工程合同章有關(guān)內(nèi)容變化；三是對(duì)新《建設(shè)工程司法解釋（一）》的體系及重點(diǎn)條款進(jìn)行解讀。 第一部分：建筑行業(yè)的特點(diǎn)概述 我認(rèn)為，要學(xué)習(xí)法律，除了要精讀法律文義外，還需要了解這個(gè)行業(yè)的特點(diǎn)和法律規(guī)范制定的背景，這些行業(yè)特點(diǎn)是立法的土壤。歸納總結(jié)，建筑行業(yè)以及建工訴訟業(yè)務(wù)具有以下幾個(gè)特點(diǎn)。 一、建筑行業(yè)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的地位非常重要 “十三五”期間，全國(guó)建筑業(yè)增加值年均增長(zhǎng)5��1%，占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值比重保持在6��9%以上，建筑企業(yè)簽訂合同額年均增長(zhǎng)12��5%。2020年，全國(guó)建筑業(yè)總產(chǎn)值已達(dá)26��39萬億元，實(shí)現(xiàn)增加值7��2萬億元，占國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值比重達(dá)7��1%《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》，載住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部官網(wǎng)，2022年1月19日，https：//www�眒ohurd�眊ov�眂n/gongkai/fdzdgknr/zfhcxjsbwj/202201/20220125_764285�県tml。。由此可見，建筑業(yè)作為國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)的作用不斷增強(qiáng)，不可能不重視。 二、建筑行業(yè)是一個(gè)勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè) 建筑行業(yè)長(zhǎng)期從業(yè)人員達(dá)3000萬—4000萬人，加上短期從事建筑產(chǎn)業(yè)的，加起來總共有8000萬—9000萬人。我國(guó)總?cè)丝诘氖�五分之一在從事建筑業(yè)，我想如果我沒考上律師，要么在做水泥工，要么在送快遞。這個(gè)行業(yè)需要的技術(shù)含量不高，但為我國(guó)解決就業(yè)，解決農(nóng)民工的吃飯問題貢獻(xiàn)巨大。 三、建筑行業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)刺激拉動(dòng)明顯 美國(guó)次貸危機(jī)引發(fā)金融危機(jī)后，加上新冠肺炎疫情，我國(guó)政府將大量的資金投向基礎(chǔ)設(shè)施，投資建設(shè)高鐵、公路、碼頭、港口、房地產(chǎn)等行業(yè)來拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。土地是工程建設(shè)的基礎(chǔ)材料和原材料，有了土地出讓，就會(huì)帶動(dòng)建筑行業(yè)的發(fā)展。 四、建筑行業(yè)是微利行業(yè) 近十年來，建筑行業(yè)的平均利潤(rùn)率在3��5%左右，在建筑業(yè)不同性質(zhì)的工程項(xiàng)目中，路橋、港口碼頭、高鐵、高速公路、園林綠化、裝修工程高于行業(yè)平均利潤(rùn)率，能達(dá)10%左右。這同時(shí)意味著，在民用房屋、城市基礎(chǔ)設(shè)施土建利潤(rùn)遠(yuǎn)低于3��5%，甚至不足1%。 五、建筑行業(yè)違法違規(guī)情況不少 由于國(guó)家對(duì)建筑行業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入，施工資質(zhì)管理規(guī)定十分龐大復(fù)雜，分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)和施工勞務(wù)三個(gè)序列。由于建設(shè)工程的游擊比較多，通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包承接業(yè)務(wù)的情況就比較普遍、比較嚴(yán)重。 六、建設(shè)工程糾紛案件比較疑難復(fù)雜，爭(zhēng)議標(biāo)的額較大 全國(guó)法院民一庭系統(tǒng)一年受理案件600萬—700萬件，其中，婚姻家庭150萬件、交通事故50萬件，勞動(dòng)爭(zhēng)議40萬件，而建設(shè)工程大概10萬件，占比不大。馮小光：《建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的有關(guān)問題》，載《民事審判指導(dǎo)與參考（總第75輯）》，人民法院出版社2018年版，第120-121頁。具體而言，2017年，全國(guó)法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件10��29萬件；2018年，全國(guó)法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件11��32萬件最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考（總第76輯）》，人民法院出版社2019年版，第9頁。。但是，建設(shè)工程合同糾紛的二審、再審，甚至申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)抗訴案件的比例都很大。最近我們團(tuán)隊(duì)在學(xué)習(xí)最高人民法院的改判案件，發(fā)現(xiàn)建工業(yè)務(wù)呈現(xiàn)兩高的特點(diǎn)，一是再審率高，二是改判率高。 相較于勞動(dòng)合同糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，建設(shè)工程訴訟業(yè)務(wù)標(biāo)的額較大。幾百萬元標(biāo)的額訴訟案件司空見慣，幾千萬元稀松平常，幾億元不在少數(shù)，隨著工程總承包模式(EPC/DB)工程總承包的推廣，以后出現(xiàn)幾十億元的訴訟標(biāo)的我們也不要大驚小怪。 七、大量行政法、經(jīng)濟(jì)法介入建設(shè)工程合同糾紛的司法裁判 建設(shè)工程事關(guān)社會(huì)公共利益和公共安全，為了確保建筑產(chǎn)品的質(zhì)量，國(guó)家制定大量法律法規(guī)，比如《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》，以及工程資質(zhì)管理規(guī)章等，這些強(qiáng)制性規(guī)范會(huì)與當(dāng)事人意思自治的自由可能產(chǎn)生沖突，但這些規(guī)范在司法裁判中均作為裁判的法律淵源。 這些行業(yè)特點(diǎn)是我們了解立法本意的基礎(chǔ)。為什么要在《民法典》中規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)？為什么要設(shè)立實(shí)際施工人制度？這些多是因?yàn)榻ㄖ�行業(yè)有自身的特殊性，有別于其他行業(yè)。正如霍姆斯大法官所說：“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)�！狈�律來源于社會(huì)實(shí)踐，又為解決社會(huì)生活的糾紛而來。 面對(duì)建筑行業(yè)這些特點(diǎn)，從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的律師需要建構(gòu)怎樣的知識(shí)體系？就建設(shè)工程的法律知識(shí)體系構(gòu)建而言，主要涉及兩個(gè)維度，兩個(gè)主線的法律體系，一是有關(guān)建設(shè)工程的行政法和經(jīng)濟(jì)法體系；二是平等民事主體建設(shè)工程合同的法律關(guān)系。 就具體的法律而言，主要是三法、四條例、一個(gè)司法解釋和許多政府規(guī)章。法律主要指《民法典》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》，條例指《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，還有若干針對(duì)工程主體、規(guī)劃、勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、質(zhì)量、安全、造價(jià)、驗(yàn)收等方面的政府規(guī)章。 當(dāng)然，如果有誰能夠把這些法律和規(guī)章讀懂，融會(huì)貫通，那他就是這個(gè)行業(yè)的蜘蛛俠、超人。我們絕大部分的同志只能有所偏重，我們這些從法學(xué)專業(yè)出身的可能偏重法律，學(xué)工程轉(zhuǎn)行做律師的可能會(huì)偏重造價(jià)、質(zhì)量等方面。 第二部分：《民法典》建設(shè)工程合同篇的理解 介紹完宏觀的背景知識(shí)后，我們切入《民法典》。民法典總共1260條，10余萬字，是我國(guó)法律體系中條文最多、體量最大、結(jié)構(gòu)最為復(fù)雜的法律，被稱為“社會(huì)生活的百科全書”，整部《民法典》分為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，以及附則。 涉及建設(shè)工程合同的法律規(guī)定處于第三編“合同”第二分編“典型合同”第十八章“建設(shè)工程合同”�！睹穹ǖ洹窂牡�788條到第808條共21個(gè)條文對(duì)建設(shè)工程內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。在整個(gè)《民法典》甚至在合同編中，建設(shè)工程內(nèi)容都不是那么顯眼和重要，21個(gè)條文，僅占1260條的1��67%。然而，它對(duì)社會(huì)生活影響十分重大。 我們來看看建工法律的源流，就建設(shè)工程合同而言，《民法典》合同編延續(xù)了1999年《合同法》的立法體例，在第二分編“典型合同”中以第十八章規(guī)定了“建設(shè)工程合同”，《民法典》合同編中建設(shè)工程合同的規(guī)定源自1999年《合同法》第十六章，而后者是在原《經(jīng)濟(jì)合同法》中關(guān)于建設(shè)承包合同條文的基礎(chǔ)上擴(kuò)充修訂而成的。 此外，在《合同法》頒布后，最高人民法院又先后頒布了《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（已失效，以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（已失效，以下簡(jiǎn)稱原《建設(shè)工程司法解釋（一）》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（已失效，以下簡(jiǎn)稱原《建設(shè)工程司法解釋（二）》）等重要的司法解釋文件。 另外，《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》《建筑工程施工許可管理辦法》《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》等具有公法性質(zhì)的單行法、行政法規(guī)、規(guī)章、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定亦可適用于建設(shè)工程合同。此外，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，最高人民法院先后公布了30多個(gè)涉及建設(shè)工程合同的指導(dǎo)性案例和公報(bào)案例。這些案例也是《民法典》編纂過程中的重要參考和來源。因此，建設(shè)工程合同的法律淵源體系呈現(xiàn)十分復(fù)雜的狀態(tài)，這也是建設(shè)工程合同法律制度具有高度復(fù)雜性的重要原因。 鑒于建設(shè)工程業(yè)務(wù)的重要性、特殊性和復(fù)雜性，在《民法典》編纂過程中，建設(shè)工程合同始終是社會(huì)關(guān)注和熱烈討論的話題。但從已頒布的《民法典》文本來看，較之于1999年《合同法》，《民法典》在建設(shè)工程合同部分的修訂極其有限，而無任何“革命性變化”。專家解釋稱，主要是由于《民法典》編纂時(shí)間十分有限，對(duì)于一些有爭(zhēng)議的問題，立法機(jī)關(guān)缺乏充分的時(shí)間去進(jìn)行全面、深入的研究；另外，由于司法機(jī)關(guān)已經(jīng)有相對(duì)比較詳細(xì)和成熟的司法解釋、指導(dǎo)性案例、指導(dǎo)意見等司法文件，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為《民法典》對(duì)有些問題不必再作出規(guī)定。因此，《民法典》最后僅對(duì)《合同法》個(gè)別條文進(jìn)行了修訂，這使得《民法典》在建設(shè)工程合同部分僅表現(xiàn)為現(xiàn)行法的延續(xù)。 一、《民法典》對(duì)《合同法》建設(shè)工程合同部分的修訂 《民法典》對(duì)《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”部分的修訂主要涉及建設(shè)工程施工合同無效后的處理以及建設(shè)工程合同解除的情形；從內(nèi)容上看，《民法典》吸收了司法解釋的相應(yīng)條文并進(jìn)行了整合。另外，《民法典》對(duì)《合同法》的個(gè)別條文進(jìn)行了措辭方面的優(yōu)化處理，力求體現(xiàn)法典在立法語言上的典雅和美感。 二、建設(shè)工程施工合同無效時(shí)的處理 《民法典》第793條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人可以請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，承包人無權(quán)請(qǐng)求參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償。發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！毕鄬�(duì)于原有司法解釋而言，該條款的主要變化在于使用了“折價(jià)補(bǔ)償”這一術(shù)語。其依據(jù)在于《民法典》總則第157條前半段規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償�！薄罢蹆r(jià)補(bǔ)償”這一術(shù)語在立法上與《民法典》總則的立法措辭保持一致。 另外，采納“折價(jià)補(bǔ)償”這一措辭，也說明了建工實(shí)務(wù)中所謂“無效合同、有效處理”做法具有合理性。一直以來，原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”該做法被實(shí)務(wù)界俗稱為“無效合同、有效處理”，引起了誤解。因?yàn)榘凑蘸贤�法原理，在合同無效的情況下，合同中所約定的權(quán)利義務(wù)條款因違反強(qiáng)行法自然無法發(fā)生效力，不可能發(fā)生合同無效后還按有效來處理的情況。根據(jù)《民法典》總則第157條，合同無效后，雙方負(fù)有返還義務(wù)。然而，對(duì)于已經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程而言，顯然無法進(jìn)行實(shí)物返還，在此情況下，只能采取折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆桨浮６鵀榱擞?jì)算補(bǔ)償?shù)恼蹆r(jià)，必須參照建設(shè)工程施工合同的約定。采用“折價(jià)補(bǔ)償”這一措辭更為充分和清晰地解釋了前述做法的合理性所在。 賠償責(zé)任問題，前引《民法典》第793條第3款規(guī)定：“發(fā)包人對(duì)因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，這是源自《民法典》總則第157條后半段規(guī)定：“有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定�！庇纱�，本條文保持了與《民法典》總則的邏輯一致性。 此外，我們還需要注意兩個(gè)知識(shí)點(diǎn)，一是合同無效，驗(yàn)收不合格，經(jīng)補(bǔ)救后還是不合格的，依據(jù)《民法典》第793條的規(guī)定，只是不能參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償，言外之意是，應(yīng)視工程的使用功能和目的是否達(dá)到為標(biāo)準(zhǔn)，還是要給錢的，這與原有的司法解釋的法律后果不一樣。二是合同有效，在驗(yàn)收不合格的情況下，按照《民法典》第806條的規(guī)定，也要引用第793條的規(guī)定處理。 三、建設(shè)工程合同的解除 《民法典》第806條規(guī)定：“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的，發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù)，致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人可以解除合同。合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理�！北緱l也是新增條文，源自2004年原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第8條、第9條、第10條。其中，本條第1款規(guī)定源自原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第8條第4項(xiàng)。其依據(jù)在于，根據(jù)《建筑法》第28條及第29條，承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的行為是違法的，在此種情況下，發(fā)包人可以主張因?yàn)槌邪�人�?shí)施了違法行為而解除合同。 本條第2款源自原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第9條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)，但增加了“致使承包人無法施工，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的”這一重要條件。其原因在于，《民法典》第563條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的法定解除事由為“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。因此，在遲延履行的情況下，債權(quán)人必須先履行催告程序，只有債務(wù)人在催告的合理期限內(nèi)仍然未能履行其合同義務(wù)，債權(quán)人才能解除合同。由此，本條表述更為周延，與《民法典》合同編通則部分的規(guī)定保持了一致。 另外，在建設(shè)工程領(lǐng)域“掛靠”是十分普遍的現(xiàn)象，大家有沒有注意到關(guān)于掛靠問題的規(guī)定，好像在民法典中遺落了。事實(shí)上，在《民法典》編纂的過程中，曾有專家建議《民法典》應(yīng)對(duì)“掛靠”作出規(guī)定。原《建設(shè)工程司法解釋（一）》第1條規(guī)定，“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”，合同無效；這被一些學(xué)者認(rèn)為“只是具有名義上的合法資質(zhì)等級(jí)，其實(shí)質(zhì)仍屬無資質(zhì)承攬工程”的“脫法行為”，因而應(yīng)被認(rèn)定為無效。然而，隨著2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》（已失效，以下簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋（二）》)的出臺(tái)，學(xué)界對(duì)這一問題的看法發(fā)生了轉(zhuǎn)變。有學(xué)者指出，原《建設(shè)工程司法解釋（一）》出臺(tái)時(shí)《合同法司法解釋（二）》尚未出臺(tái)，彼時(shí)學(xué)術(shù)界對(duì)將法律的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定尚無統(tǒng)一意見。原《建設(shè)工程司法解釋（一）》的起草者并未對(duì)法律、法規(guī)有關(guān)轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定屬于效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。因此，不能得出發(fā)包人與出借資質(zhì)企業(yè)之間施工合同無效的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同當(dāng)事人雙方之間的合同要素和具體情形，分別作出判斷。值得注意的是，2018年原《建設(shè)工程司法解釋（二）》第4條規(guī)定：“缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。按照起草者的解釋，在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，名義上的承包人是出借資質(zhì)的單位，實(shí)際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人，出借資質(zhì)方之名與借用資質(zhì)方之實(shí)共同構(gòu)成承包人，缺少任何一方，建設(shè)工程施工合同都不能訂立。因此，在對(duì)外關(guān)系上，可將出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方作為一個(gè)整體，對(duì)發(fā)包人負(fù)責(zé)。這就是說，只要發(fā)包人的損失是由出借資質(zhì)行為所造成的，發(fā)包人就有權(quán)請(qǐng)求借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，從文義解釋方法出發(fā)，本條其實(shí)只是解決了違約損害賠償問題或?qū)儆谇謾?quán)責(zé)任問題，而回避了對(duì)基于掛靠關(guān)系所簽訂合同效力的判斷。有論者認(rèn)為，本條既然允許發(fā)包人請(qǐng)求與之沒有合同關(guān)系的掛靠人（資質(zhì)的借用人）承擔(dān)連帶違約賠償責(zé)任，實(shí)際上隱含著承認(rèn)了掛靠形成的建設(shè)工程合同有效性的意蘊(yùn)�？梢哉J(rèn)為，新司法解釋對(duì)掛靠所形成的建設(shè)工程合同的有效性采取了某種默認(rèn)的態(tài)度。但是，對(duì)于“掛靠”簽署的建設(shè)工程合同效力問題以及掛靠人是否有權(quán)突破合同相對(duì)性直接向發(fā)包人主張權(quán)利，理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議很大，這或許是《民法典》未予明確的部分原因。 四、立法用語的修訂 民法典作為法典化最高成就體現(xiàn)，其措辭用語必須既簡(jiǎn)明易懂，又要體現(xiàn)優(yōu)美、典雅和莊重�！斗▏�(guó)民法典》就是這方面的典范，法典很多條款具有哲學(xué)命題式的美感，體現(xiàn)了優(yōu)雅、精確和簡(jiǎn)明。就1999年《合同法》的建設(shè)工程合同部分而言，當(dāng)時(shí)由于強(qiáng)調(diào)通俗易懂，立法條文采用了大量的行業(yè)術(shù)語，導(dǎo)致立法過分口語化、行話化。如果在《民法典》中繼續(xù)保留這些行業(yè)術(shù)語，將嚴(yán)重?fù)p害《民法典》的典雅和形式美感。因此，專家呼吁《民法典》必須剔除那些過分口語化的措辭（如《合同法》中委托合同部分的“善后”、建設(shè)工程合同部分的“肢解”“窩工”“倒運(yùn)”，《侵權(quán)責(zé)任法》中的“掛靠”“挖坑”，《繼承法》中的“爭(zhēng)搶”等），而代之以更為典雅、莊重的立法用語。令人欣慰的是，《民法典》最終刪除了侵權(quán)編草案中的“挖坑”，將合同編部分的“肢解”修訂為“支解”；據(jù)參與立法的專家透露，“肢解”，容易跟肢解身體聯(lián)系，令人毛骨悚然，于是改成“支解”。 五、情勢(shì)變更在建設(shè)工程合同中的適用 情勢(shì)變更在建設(shè)工程合同中的適用也是《民法典》編纂過程中曾經(jīng)受到關(guān)注的議題之一。建筑行業(yè)確實(shí)具有很多特殊性：建設(shè)工程項(xiàng)目履行期間長(zhǎng)，易受社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化的影響；在合同履行的過程中，難免會(huì)出現(xiàn)建筑材料、工程設(shè)備、人工費(fèi)用、規(guī)劃設(shè)計(jì)等的漲跌變化，甚至是超出正常范圍的價(jià)格重大波動(dòng)。最近杭州地區(qū)的土方處置漲價(jià)，很多施工企業(yè)面臨巨額虧損。另外，在施工的過程中，有可能出現(xiàn)一些未能預(yù)見的意外情況，被迫對(duì)最初的施工方案或計(jì)劃進(jìn)行必要的修正，這必然帶來成本的變化。由此，如果合同履行中出現(xiàn)了未曾預(yù)見的重大變化，嚴(yán)重影響了合同的締約基礎(chǔ)，也可能構(gòu)成情勢(shì)變更。顯然，情勢(shì)變更制度在建設(shè)工程合同中有適用的余地。 就我國(guó)法律而言，原《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條中“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化”應(yīng)該主要是指情勢(shì)變更。這里的“變化”必須是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)所未能預(yù)見的；如果已經(jīng)預(yù)見或能夠預(yù)見未來所發(fā)生的變化，就應(yīng)當(dāng)屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范圍。根據(jù)《民法典》第533條，在建設(shè)工程合同履行的過程中，如果出現(xiàn)了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于承包人明顯不公平的，承包人可主張變更或解除合同。情勢(shì)變更情況下的合同變更屬于法定變更，是當(dāng)事人的權(quán)利，不屬于當(dāng)事人另行訂立“黑合同”來規(guī)避中標(biāo)的“白合同”的情形。原《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條允許發(fā)包人與承包人在因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化時(shí)，另行訂立一份建設(shè)工程施工合同，它可以作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的依據(jù)。這被認(rèn)為是兼顧了招標(biāo)投標(biāo)市場(chǎng)秩序的維護(hù)和當(dāng)事人之間的契約自由原則�？傊�，基于維護(hù)投標(biāo)程序的嚴(yán)肅性和中標(biāo)合同的效力，對(duì)于此種例外情況應(yīng)作嚴(yán)格解釋，將其限定于構(gòu)成交易基礎(chǔ)喪失的情勢(shì)變更。只有在出現(xiàn)符合情勢(shì)變更條件的變化時(shí)，才允許當(dāng)事人在中標(biāo)合同中之外另行簽訂新的協(xié)議，并以此作為結(jié)算依據(jù)。在此種情況下，新協(xié)議顯然不構(gòu)成所謂的“黑合同”。 六、建設(shè)工程款價(jià)款優(yōu)先受償問題 1999年《合同法》第286條規(guī)定了承包人就建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)，這是建設(shè)工程合同部分最為關(guān)鍵和最為復(fù)雜的內(nèi)容之一，在《民法典》的編纂過程中，工程款優(yōu)先受償權(quán)也是討論最為熱烈的議題之一。盡管最終《民法典》第807條中完全沿襲前述既有條文，對(duì)工程款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)問題的探討在未來仍然有必要繼續(xù)。 第三部分：新《建設(shè)工程司法解釋(一)》的解讀 建設(shè)工程盡管復(fù)雜，但從《合同法》1999年頒布實(shí)施后的20多年時(shí)間里，該暴露的問題都暴露了，而司法解釋正是以問題為導(dǎo)向，以解決問題為目的制定的。新的司法解釋從大類上分為七個(gè)方面的內(nèi)容，一是合同效力問題，二是工期問題，三是工程質(zhì)量問題，四是工程價(jià)款問題，五是司法鑒定問題，六是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題，七是實(shí)際施工人問題。處理建設(shè)工程案件，這七大問題是牛鼻子，能把這些問題融會(huì)貫通，建設(shè)工程案件的絕大部分內(nèi)容就算心里有底了。 一、合同效力問題 新《建設(shè)工程司法解釋(一)》從第1條到第7條涉及合同效力問題。從司法解釋看，第1條規(guī)定的無效合同主要涉及無資質(zhì)或超資質(zhì)、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包，違法分包有訂立合同的情形。對(duì)于第1條需要擴(kuò)展解讀的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》正在修改，在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部給國(guó)務(wù)院的送審稿中，建議要修改必須招標(biāo)工程建設(shè)項(xiàng)目類別。刪除了涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益和公共安全的項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)定。若此，以后判別必須招標(biāo)項(xiàng)目，就從資金來源角度進(jìn)行判別。第二方面需要了解的是，國(guó)家正在進(jìn)行建筑業(yè)的質(zhì)證改革。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2020年7月發(fā)布《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)框架（征求意見稿）》，大幅壓減企業(yè)資質(zhì)類別和等級(jí)。將施工總承包特級(jí)資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì)，取得原10類施工總承包特級(jí)資質(zhì)中的任一類，即可換發(fā)綜合資質(zhì)。取得綜合資質(zhì)的企業(yè)，可承擔(dān)各類別、各等級(jí)施工總承包業(yè)務(wù)，不再申請(qǐng)或持有其他施工資質(zhì)，保留原12類施工總承包資質(zhì)。施工總承包資質(zhì)等級(jí)壓減為甲、乙兩級(jí)，甲級(jí)資質(zhì)在本類別內(nèi)承攬業(yè)務(wù)規(guī)模不受限制，原一級(jí)資質(zhì)調(diào)整為甲級(jí)資質(zhì)，其他等級(jí)資質(zhì)合并為乙級(jí)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì)不分等級(jí)。這些改革對(duì)施工合同效力的判斷也會(huì)產(chǎn)生影響，我們需時(shí)刻關(guān)注。 新《建設(shè)工程司法解釋(一)》第2條涉及黑白合同效力判斷問題，從招標(biāo)效力邏輯看，招標(biāo)文件優(yōu)先投標(biāo)文件，因?yàn)橥稑?biāo)文件必須全面響應(yīng)招標(biāo)文件的內(nèi)容，否則要廢標(biāo)。從這個(gè)邏輯看，招標(biāo)投標(biāo)確定的合同效力要高于當(dāng)事人私下簽訂的合同效力，實(shí)質(zhì)性主要指當(dāng)事人簽訂合同要具備工程范圍、工期、價(jià)款、質(zhì)量等四大要素。 第3條是許可證對(duì)合同效力的影響，建設(shè)工程涉及四大證：土地證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證，裁判規(guī)則為，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的合同無效，但施工許可證是否領(lǐng)取不影響合同效力。 第4條是關(guān)于企業(yè)質(zhì)證的取得可以合同補(bǔ)正合同效力的規(guī)定。 第5條是關(guān)于勞務(wù)屬于簡(jiǎn)單勞動(dòng)，勞務(wù)分包合同合法有效的規(guī)定。 第7條規(guī)定掛靠人與被掛靠人對(duì)發(fā)包人的建設(shè)工程質(zhì)量合同承擔(dān)連帶責(zé)任問題。但是掛靠人對(duì)外簽訂的建筑設(shè)備租賃合同、材料買賣合同則應(yīng)另當(dāng)別論，要么掛靠人構(gòu)成表見代理，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，要么掛靠人以自己名義簽訂的合同，由掛靠人自己承擔(dān)責(zé)任。 二、工期問題 第8條到第11條涉及開工日期、竣工日期和工期順延問題，工期問題的邏輯是，當(dāng)合同約定了具體工期，一旦超期，就需要承擔(dān)承包人承擔(dān)工期的違約責(zé)任。那么工期問題的三大要素就是確認(rèn)開工日期，竣工日期和是否順延工期。對(duì)開工日期爭(zhēng)議比較多的是，未取得施工許可證，但承包人已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工了，以哪個(gè)為開工日期的問題�？⒐と掌谥�，經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議的是未驗(yàn)收就投入使用的情況下，法律推定驗(yàn)收合格。此外，當(dāng)發(fā)生工期順延情況，現(xiàn)有的示范文本均有索賠程序要求，對(duì)于是否約定工期的判斷比較復(fù)雜，司法解釋確立的原則是，施工企業(yè)要積極主張并要保留索賠證據(jù)，發(fā)包人是否予以簽證則是次要考慮因素。 三、工程質(zhì)量問題 新《建設(shè)工程司法解釋(一)》第11條到第16條涉及質(zhì)量問題，我不再逐條解讀，質(zhì)量問題需要關(guān)注兩個(gè)點(diǎn)：一是質(zhì)量返修責(zé)任和包修責(zé)任的區(qū)別，曾經(jīng)有一個(gè)案件因?yàn)楫?dāng)事人與一、二審法院沒有搞清楚這兩者的區(qū)別，到最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹徃呐�。具體說，在工程竣工驗(yàn)收前，承包人承擔(dān)質(zhì)量缺陷工程的返修責(zé)任，竣工后，承包人承擔(dān)保修責(zé)任。在工程竣工驗(yàn)收后，當(dāng)施工企業(yè)要求支付工程欠款，發(fā)包人以屬于保修的問題作為減付和拒付工程款事由，不會(huì)得到法院支持。 二是質(zhì)量異議的主張方式要注意三個(gè)裁判規(guī)則。(1)工程既未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人也未擅自使用，發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求不付或少付工程款的，按抗辯處理。這是第12條隱藏的意思。(2)工程既未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人也未擅自使用，發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求賠償損失或支付違約金的，按反訴處理。這是第16條隱藏的意思。(3)施工合同約定，可以從應(yīng)付工程款中扣除質(zhì)量賠償金，發(fā)包人主張直接扣減的，按抗辯處理。 第17條和第18條涉及質(zhì)量保證金的問題，需要注意兩點(diǎn)，第一，質(zhì)保期和保證金退回時(shí)間是兩個(gè)時(shí)間概念。按目前關(guān)于質(zhì)保金管理的相關(guān)規(guī)定，質(zhì)量保證金要在質(zhì)量缺陷期不超過24個(gè)月內(nèi)退還，但退還質(zhì)保金不影響承包人承擔(dān)保修責(zé)任。第二，如果雙方合同約定的質(zhì)量保金退還時(shí)間超過24個(gè)月，是否有效。這個(gè)有爭(zhēng)議，但我認(rèn)為是有效的，因?yàn)橘|(zhì)量保證金的管理規(guī)定屬于部門規(guī)章，不可以作為確認(rèn)合同無效的依據(jù)。 四、工程價(jià)款問題 第19條到第24條涉及工程價(jià)款問題，這里需要特別注意的情形是存在多份合同情況下的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，最近我和維剛律師發(fā)表在我所公眾號(hào)的文章，案件在浙江省高院改判了，案件涉及的也是招標(biāo)文件價(jià)款與備案合同價(jià)款、備案合同與黑合同價(jià)格條款不一致，湖州中院認(rèn)為應(yīng)按招標(biāo)文件來計(jì)價(jià)，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按補(bǔ)充協(xié)協(xié)議，及各方實(shí)際履行的合同來計(jì)價(jià)，省高院最后采納了我們的意見。 第25條到第27條涉及墊資和利息問題，這個(gè)問題目前爭(zhēng)議不大，在2004年原《建設(shè)工程司法解釋(一)》出臺(tái)前，當(dāng)時(shí)認(rèn)為墊資是企業(yè)非法拆借資金，不保護(hù)利息。但考慮到，墊資是國(guó)際建筑市場(chǎng)的行業(yè)慣例，大家也接受了，墊資是要付息的。 五、司法鑒定問題 第28條到第34條涉及鑒定問題，這部分在司法實(shí)踐中處理得不是很好，目前我們所遇到的法官對(duì)鑒定問題基本不管，交由鑒定機(jī)構(gòu)處理。這就是業(yè)內(nèi)飽受詬病的以鑒定代審情況，我們辦理的湖州、諸暨兩地案件的情況大致相同，但是鑒定時(shí)間很長(zhǎng)，路走偏后再來糾正，成本很高。建議在交付鑒定前，把鑒定爭(zhēng)議事項(xiàng)明確一下，湖州案件涉及以哪一個(gè)合同為計(jì)價(jià)依據(jù)的問題，諸暨案件涉及質(zhì)量不合適怎么折價(jià)賠償?shù)膯栴}，這個(gè)要在鑒定前充分質(zhì)證。 六、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題 第35條到第42條涉及建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)問題，這次變化最大的是第41條優(yōu)先權(quán)行使期限問題，《建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》將優(yōu)先權(quán)起算時(shí)間確定為竣工之日或者約定竣工之日，期限為6個(gè)月，之后最高人民法院執(zhí)行局在回復(fù)地方法院函件中將6個(gè)月定義為除斥期間。在優(yōu)先權(quán)法律實(shí)踐中，社會(huì)效果很差，于是原《建設(shè)工程司法解釋(二)》將起算時(shí)間確定為應(yīng)付工程款之日，新《建設(shè)工程司法解釋(一)》將期限確定為不超過18個(gè)月。 何為應(yīng)付工程款日期？最近我研究得出的結(jié)論是，應(yīng)付款指的是竣工結(jié)算款應(yīng)付之日，而不是預(yù)付款、進(jìn)度款或質(zhì)保金的應(yīng)付之日�？⒐そY(jié)算款應(yīng)付日期有約定的按約定，沒有約定時(shí)這個(gè)問題很復(fù)雜。如果合同中途解除，則從解除之日起計(jì)。 七、實(shí)際施工人問題 第43條和第44條規(guī)定了實(shí)際施工人救濟(jì)的兩條途徑，一是突破合同相對(duì)性，直接向發(fā)包人主張權(quán)力，二是代位訴訟的問題。需要我們特別注意的是，借用資質(zhì)實(shí)際施工人不能突破合同相對(duì)性主張權(quán)利。我一個(gè)同學(xué)曾和我談?wù)撜�在辦理的一個(gè)案件，一審法院定性為掛靠，但是判決被掛靠企業(yè)和發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。這沒有法律依據(jù)，目前二審法院已經(jīng)注意到這個(gè)問題。 建工法律業(yè)務(wù)知識(shí)博大精深，要想深入學(xué)習(xí)掌握，也需經(jīng)歷王國(guó)維在《人間詞話》中所講述的三重境界：“‘昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨(dú)上高樓，望盡天涯路’。此第一境也。‘衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴’。此第二境也�！�眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處’。此第三境也�！�