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本書從法律實務(wù)的角度對我國公平競爭審查實務(wù)以及深圳法治先行示范區(qū)公平競爭審查制度進(jìn)行了全面深入的討論，目的在于通過對公平競爭審查案例的類型化比較研究，探尋如何在我國現(xiàn)有法律框架之下，論述公平競爭審查實務(wù)以及深圳法治先行示范區(qū)公平競爭審查制度的建設(shè)問題。

前　言　

一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！瓘氖挛锏男再|(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。

《論法的精神》——查理·路易·孟德斯鳩

（1689—1755）

“一切被授予權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”（孟德斯鳩語），將這句話中的“權(quán)力”延伸為“行政權(quán)力”也是成立的。中國的各級政府不僅擁有強大的行政權(quán)力，而且已經(jīng)成為資源中心，人、財、物資源的配置都會受到政府影響。我國在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，各級政府習(xí)慣于運用行政手段，有意或者無意地濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的政策措施，扭曲了市場競爭機制。公平競爭審查制度就是從源頭防止這類行政壟斷行為。

公平競爭審查制度并非我國首創(chuàng)，是以經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的競爭評估制度（Competition Assessment）為藍(lán)本建立的，旨在對經(jīng)濟治理中的政府相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)范。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織認(rèn)為，競爭能夠改善經(jīng)濟績效、提供更多的商業(yè)機會、降低產(chǎn)品或服務(wù)成本，但國家“政策”（包括國家法律，還包括規(guī)章制度和條例等規(guī)范性文件）可能會有意、無意或不必要地排除、限制競爭，因此，競爭評估可提前發(fā)現(xiàn)潛藏在政策草案中的排除、限制競爭風(fēng)險并予以改進(jìn)，這一制度受到青睞，公平競爭審查制度逐漸成為現(xiàn)代國家經(jīng)濟治理中不可或缺的工具。

國際競爭網(wǎng)絡(luò)指導(dǎo)小組（International Competition Network，ICN）于2022年10月發(fā)表了一份聲明，強調(diào)了在包括大流行病、戰(zhàn)爭、通貨膨脹、供應(yīng)鏈?zhǔn)芟薜任C給世界經(jīng)濟造成沖擊的背景下，由于危機對經(jīng)濟的影響，競爭被削弱的狀態(tài)會招致企業(yè)的反競爭活動增加，如過度集中、串謀和濫用市場力量等。經(jīng)濟衰退會增加來自保護(hù)主義的壓力，從而放松競爭執(zhí)法。然而，歷史表明，這些措施的代價可能是巨大的，往往在較長時間之后才會顯現(xiàn)出來，而且很難消除或扭轉(zhuǎn)。積極有力的公平競爭政策和執(zhí)法政策可以防止經(jīng)濟混亂為反競爭活動提供掩護(hù)，這可以讓企業(yè)和消費者從公平競爭的市場中受益。政策制定者需要保持一個公平的競爭環(huán)境，使現(xiàn)有企業(yè)和新企業(yè)在市場上都有公平競爭的機會。

2022年6月24日，全國人大發(fā)布新修正的《反壟斷法》（2022年8月1日實施），第4條第2款規(guī)定：“國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎(chǔ)地位,制定和實施與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的競爭規(guī)則�！钡�5條規(guī)定：“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查�！薄斗磯艛喾ā穼⒐礁偁帉彶橹贫让鞔_寫入了總則部分，要求行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查，這一義務(wù)性要求與《反壟斷法》第45條的規(guī)定形成邏輯上的前后呼應(yīng)，即“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”，把反對行政壟斷作為公平競爭審查的重要組成部分。

2016年6月14日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（國發(fā)〔2016〕34號）（以下簡稱《國務(wù)院公平競爭審查意見》），提出了建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則，明確了審查對象、審查方式、審查標(biāo)準(zhǔn)等，旨在從源頭上預(yù)防政府權(quán)力對市場競爭的不當(dāng)干預(yù)。要求建立公平競爭審查制度，以規(guī)范政府有關(guān)行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理、廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。2021年6月，國家發(fā)展和改革委員會、財政部、商務(wù)部、司法部、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《公平競爭審查制度實施細(xì)則》，細(xì)化了《國務(wù)院公平競爭審查意見》，增強了其可操作性�，F(xiàn)在全國各地都在推進(jìn)公平競爭審查制度建設(shè)，作為“雙區(qū)驅(qū)動”城市，深圳如何在法治先行示范區(qū)實現(xiàn)立法創(chuàng)新？筆者建議深圳加快制定公平競爭審查制度，這是筆者寫作本書的初衷。

從2016年6月14日發(fā)布《國務(wù)院公平競爭審查意見》后，筆者就開始研究深圳公平競爭審查制度的立法。2020年筆者向深圳市市場稽查局提交了關(guān)于制定深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例的立法建議。2021年筆者通過招投標(biāo)，有幸參與深圳市市場稽查局啟動的深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例立法調(diào)研項目，經(jīng)過近一年的調(diào)研，2021年12月筆者完成立法調(diào)研報告。由于深圳經(jīng)濟特區(qū)立法過程較長，至今尚未公布正式立法。本書僅是筆者對該立法調(diào)研項目的階段性研究成果，希望對深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例的立法項目做出綿薄的貢獻(xiàn)。本書觀點不代表任何官方的意見，僅是筆者學(xué)術(shù)研究性的探討，是否立法，最終應(yīng)當(dāng)以立法機關(guān)正式公布的法律文件為準(zhǔn)。

各地市場監(jiān)督管理局在公平競爭審查中，逐步開展公平競爭審查第三方評估工作。第三方評估是指受政策制定機關(guān)委托，由利害關(guān)系方以外的中立組織機構(gòu)，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，運用科學(xué)、系統(tǒng)、規(guī)范的評估方法，對有關(guān)政策措施進(jìn)行公平競爭評估，或者對公平競爭審查其他有關(guān)工作進(jìn)行評估，形成評估報告，供政策制定機關(guān)參考決策的活動。公平競爭審查第三方評估也為專家、律師提供了一個新的專業(yè)領(lǐng)域，包括廣州、深圳的反壟斷律師可以參與和拓展新的公平競爭審查第三方評估業(yè)務(wù)，為行政機關(guān)的公平競爭審查提供服務(wù)。

本書共分為十五章，第一章為公平競爭審查制度概述，論述了公平競爭審查制度的立法沿革和立法依據(jù)；公平競爭審查制度與《反壟斷法》的關(guān)系；公平競爭審查制度的配套規(guī)定、政策和措施，以及改革與完善。

第二章論述公平競爭審查的標(biāo)準(zhǔn)、對象、范圍、方式和流程，展開討論了“事前防御”與“事后執(zhí)法”的考量、內(nèi)控型與外控型的審查方式考量。

第三章論述公平競爭審查存在的痛點、堵點問題，討論了地方利益層面問題、制度規(guī)則層面問題、理念認(rèn)識層面問題、執(zhí)法工作實踐層面問題。

第四章論述公平競爭審查制度的結(jié)構(gòu)和定位。論述了公平競爭審查制度的立法定位是改善營商環(huán)境的基礎(chǔ)性“保障法”，公平競爭審查制度是維護(hù)市場競爭秩序的關(guān)鍵控制節(jié)點，公平競爭審查制度的功能是“引導(dǎo)、防御、控制與懲治”四位一體，提出公平競爭審查制度屬于源頭治理與前置約束。

第五章論述公平競爭審查與行政壟斷案例和行政訴訟。分析了各地市場監(jiān)督管理機關(guān)公布的行政壟斷案例，研討人民法院公布的反行政壟斷訴訟案件，舉例公平競爭審查與政府職能部門的行政壟斷、近年來廣東省和深圳市行政壟斷案例，研究行政壟斷案件與行政訴訟。

第六章論述公平競爭審查規(guī)范政府與市場關(guān)系，公平競爭審查重點是規(guī)范政府與市場關(guān)系：公平競爭審查中政府與市場關(guān)系的良性互動原則、公平競爭審查與政府財政補貼、公平競爭審查與政府采購招投標(biāo)、公平競爭審查與政府投資、公平競爭審查與政府特許經(jīng)營、公平競爭審查與政府的產(chǎn)業(yè)政策，探討了公平競爭審查與行政行為競爭合規(guī)。

第七章論述公平競爭審查與若干行業(yè)、中小企業(yè)、消費者問題：包括公平競爭審查與行業(yè)協(xié)會、自然壟斷業(yè)、平臺經(jīng)濟領(lǐng)域、中小企業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)業(yè)、原料藥業(yè)、汽車業(yè)相關(guān)內(nèi)容，論述公平競爭審查與消費者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容。

第八章論述了公平競爭審查與第三方評估，包括引入第三方評估的必要性和適用情形，第三方評估之路徑，界定相關(guān)市場、分析對市場競爭的影響、討論了政策措施的公平競爭審查標(biāo)準(zhǔn)。

第九章主要論述粵港澳大灣區(qū)與海南公平競爭審查制度。論述了粵港澳大灣區(qū)公平競爭審查制度的概述和建設(shè)，簡述了香港公平競爭審查制度、澳門公平競爭審查制度，也作了對《海南自由貿(mào)易港公平競爭條例》的簡評。

第十章論述公平競爭審查制度的域外規(guī)定，包括經(jīng)濟合作與發(fā)展組織公平競爭審查制度、歐盟的公平競爭審查制度、美國的公平競爭審查制度、韓國的公平競爭審查制度、日本的公平競爭審查制度，并將我國公平競爭審查制度與經(jīng)濟合作與發(fā)展組織以及歐盟、美國、韓國、日本公平競爭審查制度相結(jié)合，進(jìn)行分析探討。

第十一章論述制定深圳市公平競爭審查制度的必要性。論述了廣東省對公平競爭審查制度的大力支持和相關(guān)立法經(jīng)驗，深圳市公平競爭審查制度的構(gòu)建歷程，深圳市公平競爭審查的相關(guān)文件簡評，對深圳市的政策措施進(jìn)行公平競爭審查簡況，深圳市的政策措施中典型的行政壟斷行為，指出公平競爭審查制度為“五大戰(zhàn)略定位”和“五個率先”提供保障。

第十二章論述深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度的可行性。討論了立法研究需求、立法宗旨、研究的目的和意義，法治先行示范城市的立法規(guī)劃。區(qū)分、分析了深圳經(jīng)濟特區(qū)立法權(quán)與設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)，探討了深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度的縱向協(xié)調(diào)、橫向銜接，指出了公平競爭審查的可行性。

第十三章論述深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度創(chuàng)新點。論述深圳市率先建立獨立公平競爭審查機構(gòu)試點，完善自我審查與獨立審查的制度設(shè)計，將公平競爭政策寫入深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度專門條款，充分發(fā)揮行政監(jiān)察、司法機關(guān)協(xié)助監(jiān)督的職能，將公平競爭審查與信息化建設(shè)密切結(jié)合等。

第十四章論述深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度的保障措施。討論了建立健全配套的細(xì)則和規(guī)章制度，將公平競爭審查納入優(yōu)化營商環(huán)境、法治政府的考核體系，將公平競爭審查與財政轉(zhuǎn)移支付掛鉤，嚴(yán)格控制例外規(guī)定的適用，完善公平競爭審查的監(jiān)督和責(zé)任追究，強化外部監(jiān)督和約束，完善公平競爭審查的行政措施保障。

第十五章為結(jié)論和建議。本章提出應(yīng)當(dāng)建立并完善深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度，提出用好用足深圳經(jīng)濟特區(qū)的立法權(quán)是深圳改革開放再出發(fā)的重大機遇，論述深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例的制度價值：深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查制度對建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系的重大意義，是行政行為“競爭合規(guī)”的示范模式。

本書有六個附錄，附錄一為《深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例（律師建議稿）》；附錄二為《深圳經(jīng)濟特區(qū)公平競爭審查條例（律師建議稿）》的說明；附錄三為廣東省和深圳市發(fā)生的六件行政壟斷案情簡介；附錄四為2008年至2020年全國各級市場監(jiān)督管理部門和人民法院制止行政壟斷案例索引；附錄五為公平競爭的政策、法律法規(guī)、規(guī)章、指南、規(guī)范性文件和司法解釋目錄；附錄六為香港、澳門競爭法律、指引和相關(guān)文件目錄。

由于筆者水平有限，錯漏難免，請廣大讀者不吝指正。

馮　江

2023年2月28日

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