前　言

一、學的是個氛圍？

第一次給刑法學方向的碩士研究生講授“德國刑法專題”這門課時，我觀察到一些令人匪夷所思的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象在后來的幾年里反復出現(xiàn)在每一屆學生身上。

（1）他們在本科和研究生階段大多上過“比較刑法”和“外國刑法”的課程，知道許多來自德國刑法學的名詞、理論和學說，可細問起來的話，卻很少有人能說出哪個概念的確切含義。（2）他們對德國刑法抱有很高的敬意，認為了解其中的“高深理論”對于學好“刑法學”而言“非常重要”，但自學的努力往往止步于閱讀相關文獻的痛苦體驗。（3）他們當中，有不少人來聽課時都會夾著一本德國刑法學的教科書（盡管我從不推薦更不指定參考書），但假如你在課間聊天兒時問他書看到哪兒了，他們一般都會承認自己實際上并沒有讀幾頁。（4）他們之中學習熱忱較高的在上這門課之前（研二下學期）已經(jīng)讀過幾本德國刑法學的教科書譯著或是中國學者撰寫的介紹外國刑法學的著作。但即使對這類同學而言，一旦要分析具體案例，你就會發(fā)現(xiàn)，他們并不知道分析案例應當使用以相關法律規(guī)定為內(nèi)容的審查模板，更不知道一向為自己所津津樂道的犯罪論體系其實就是這個模板。當然，這并不妨礙他們十分推崇近些年在我國高校法學院中流行起來的所謂“鑒定式案例分析”。（5）他們每個人都知道我國刑法學界曠日持久的三階層與四要件之爭，并且絕大多數(shù)人都表示三階層的犯罪論體系更加科學嚴謹。然而，作為研二的刑法學碩士，他們?nèi)耘f普遍認為“不法是客觀的，責任是主觀的”。（6）他們深諳罪刑法定原則的重要地位，但卻從未考慮過，當我們在中國刑法的語境中認定一個人是某某罪的幫助犯時，我國現(xiàn)行《刑法》中到底有哪一條規(guī)定是可以被用來作為相關處罰依據(jù)的。相反，在講到共同犯罪時，他們會驚嘆間接正犯這個來自德國刑法學的“精妙理論”在德國《刑法典》中竟然是有據(jù)可循的。（7）他們聲稱德國刑法的立場是行為無價值論、日本刑法的立場是結果無價值論（抑或它們分別是兩種“無價值論”的某種混合），甚至有不少人能列舉出我國哪位著名的刑法學者是行為無價值論者、哪位是結果無價值論者。但是，當我追問他們“無價值”究竟是指什么、這兩種立場有沒有立法依據(jù)、跟現(xiàn)行《刑法》是什么關系時，大家就只有面面相覷了。他們似乎從未質(zhì)疑過“無價值”這個蹩腳說法——既然行為無價值論者看重的是“行為”，那么“無價值”到底是有價值還是沒價值？（8）他們已經(jīng)經(jīng)歷了本科四年的法學專業(yè)學習、通過了國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、考取了所謂“五院四系”的刑法學研究生資格并且實際接受了一年半的碩士專業(yè)訓練（保守估計，刑法學這門課他們已經(jīng)上過四遍了：本科一遍、法考一遍、考研一遍、讀研后又是一遍），卻還是分不清哪個是認識錯誤、哪個是打擊錯誤。待我們一起重新區(qū)分了這兩種情況后，他們中的“主流觀點”依然認為打擊錯誤是認識錯誤的一種，而這大概是因為所有的刑法學教科書都會在認識錯誤的章節(jié)里談論打擊錯誤。

二、考試錯了

這門課的期末考試只有一道案例分析題，隨堂開卷進行�？忌�可以帶法條，可以帶課堂筆記，可以帶任何書籍，也可以使用手機、平板或筆記本電腦上網(wǎng)搜索自己需要的信息�？荚嚂r間原則上是4個小時（平時一堂課的時間）。如果4小時內(nèi)沒有答完卷子或還想完善自己的答卷，可以先將試卷提交上來，然后第二天統(tǒng)一到約定的地點，領取自己未完成的試卷當場繼續(xù)作答，直到自己滿意再最終提交試卷（第二場續(xù)考不再限時，一直進行到最后一個人答完為止）。答案沒有字數(shù)限制（既沒有上限也沒有下限），唯一的要求就是獨立作答，不能相互商量。

這個考試形式我在第一次上課時就會公布，與之配套的是這門課沒有考勤，不記平時成績，不來聽課的話也不用請假，一切取決于最后的期末考試。作為對同學們臉上明顯表露出的不習慣和不理解的回應，我通常會進行類似下述的補充說明：

學習部門法歸根結底只有一個目的，就是分析案子。學習德國刑法自然也不例外。上完這門課，我們應該能夠就給定的案件事實，適用德國《刑法典》，像德國法律人那樣撰寫一份案例分析報告（當然，這個報告是判決書中涉及實體問題部分的一個簡化版的模擬，并且只涉及所謂的“教義學”問題、只定罪不量刑）。

法律人在真實世界里從來不會面臨需要他做單選、多選、名詞解釋、簡答、論述或填空題的場合。他也不會被要求在半個小時內(nèi)（這大致是法學院的標準化考試留給考生做最后一道案例分析題的時間）寫好一份判決、辯護詞或起訴狀。他至少有好幾天的時間——如果不是好幾周或好幾個月的話——來考慮自己的結論以及論證過程。在撰寫法律文書時，他不會被禁止翻閱法條、判決、參考書或被禁止上網(wǎng)查閱資料。相反，即使對自己經(jīng)常使用的概念和說辭已經(jīng)爛熟于心，他也應該使用工具書和參考資料，以確保自己撰寫的法律文書中所出現(xiàn)的一切事實與規(guī)范（包括權威機構對規(guī)范所進行的解讀）都準確無誤。

既然職業(yè)法律人在做真正的案例分析時既不閉卷也不限時，那我們因為大學里通行的考試方式而額外甚至是主要花在死記硬背上的工夫就是多余的。這些無謂的努力擠占甚至耗盡了我們本應用來進行專業(yè)訓練的時間。

聽說不用背法條、不用背概念、不用背學說，大家立即興奮起來。但在興奮之余，似乎也有明顯的壓力和不安，因為幾個月后就要能夠“像德國法律人那樣”分析案例了。他們顯然懷疑自己能否在這么短的時間內(nèi)掌握那么多的“法學理論”和“法學知識”，以應對這種嚴格的考核。畢竟，以往僅僅學習中國刑法就需要兩學期的時間，現(xiàn)在怎么可能只用一學期的時間就學會用德國刑法分析案例了呢？

三、讀什么書？

我不僅不給那些選修德國刑法課程的研究生推薦參考書，當本科生問起該讀什么書時，我的回答同樣是“一本都不必”。

怎么說呢？

你報考了法學專業(yè)并且被錄取了。從入學那天起就不斷地聽到法律人要“打好基礎”“廣泛涉獵”之類的言論。每一門課上，你都被推薦或指定了一批很有學術風范的好書。買回這些精神食糧，擺在宿舍的書架上，聞著它們散發(fā)出來的與中學課本全然不同的氣息，你確認自己已經(jīng)成為追求真理的大學生而不再是中學里可憐的“應試機器”了。你上課、考試、放假，再上課、再考試、再放假。一年過去了，授課老師指定的教材你讀不下去，推薦的“好書”你沒時間讀，期末最后兩周，復印了同學的課堂筆記，總算是把考試應付過去了。放假了，你在那些還沒來得及看的藏書中挑了又挑，結果還是背了一大包回家。開學返校，你又背回來了。然后繼續(xù)上課、繼續(xù)淘書、繼續(xù)考試。下一年你還這樣過，還想“打好基礎”，還想“廣泛涉獵”，還是魂不守舍，還得繼續(xù)吐槽。一連三年，直到大四第一學期結束時的那個春節(jié)，你發(fā)現(xiàn)寫完手頭的這篇畢業(yè)論文后，法學院給你規(guī)定的所有課業(yè)就都結束了。這時你覺得是時候了解一下法考了，不然半年后被學校丟到社會上的自己能做些什么呢？在撰寫（或是抄襲）畢業(yè)論文的空檔，你買了幾本法考精講和法考真題解析，聽了幾段法考培訓機構掛在網(wǎng)上的授課視頻，發(fā)現(xiàn)前三年上的專業(yè)課都白學了，然后開始斗爭自己是否也去報個班。雖然讀的是法學專業(yè)，見過好多法學著作，但仿佛從來就沒有真的學過法律——對于那種能被用來解決實際問題的法律知識，自己好像還不如完全沒有法律背景的人懂得多。內(nèi)心深處你知道，作為“專業(yè)人士”，這都快畢業(yè)了你還沒有真正開始過。

既然法學院的教學計劃與法考完全無關，而通過那場職業(yè)資格考試才是你吃上法律這碗飯的必要條件，那為什么不一開始就把自己那點兒非常有限的學習熱情投入真正作數(shù)的事情上去？既然學校的期末考試你總能也總是在最后關頭靠突擊別人的筆記通關，那為什么還要年復一年地去聽你實際上充耳不聞的專業(yè)課、去啃你總是無法卒讀的參考書？校內(nèi)的考試成績再高，除了保研推研以外還有什么用處？既然上了研究生也不能保障你一輩子不就業(yè)，那為什么還要把青春虛擲在狂刷“學分績”上？就算你志在畢業(yè)后出國留學，可誰說那些決定是否錄取你的外國教授就那么在意你的本科成績？

法學院的神奇之處就在于，它既不負責幫助你取得職業(yè)資格，也不為你提供任何職業(yè)訓練，而只是決定是否發(fā)給你畢業(yè)文憑。盡管對此心知肚明，可你還是俯首就范了。這難道僅僅是因為有了那張文憑才有資格報考職業(yè)資格考試？難道不也是因為隨大流混日子相對于清醒孤獨地干正事兒要更加舒服和快活嗎？

關于學業(yè)、未來和人生，你問老師的問題自己其實都有答案。你只是無力將答案付諸行動、不愿為辛苦和風險埋單。你選擇放棄自己的判斷，選擇接受那些冠冕堂皇的說辭甚至是顯而易見的忽悠。臨別之際，畢業(yè)之時，懷揣文憑，大夢初醒。作為一根“韭菜”，除了繼續(xù)接受法考培訓機構的收割，你還能怎樣？

現(xiàn)在，你終于熬成了研究生，又來問同樣的問題。該讀什么書呢？這本不是你自己以外的人能夠提供的咨詢服務，就像該選什么職業(yè)、該交什么朋友和該找什么對象一樣。

四、假如你只能速成

疫情期間，我給本科生帶過一門叫作“刑事案例研習”的選修課。這門課對全校所有年級開放，實際選課的大部分是大三、大四的學生，小部分是大二的學生，有時還會有零星幾個大一新生。

面對不同程度的人上同一門課，我從不犯難。實際上，對任何一個課堂而言，聽眾之間的差距本就遠大于課程設置者對他們所做的假定。通常，他們之所以坐在同一間教室里，更多的是出于校方行政管理上的需要。個體之間的天淵之別其實與他們所屬的年級、專業(yè)沒有多大關系。

由于我任職的大學里法學院的學生要到大三上學期才上刑法總論、大三下學期才上刑法分論，第一次課上，總得先給大一、大二的同學吃點兒定心丸：“沒有學過刑法并不妨礙你學習分析案例。趁著上這門課，我們正好可以把案例分析和刑法學放在一起學。”說完，我在投影儀上打開前一年法考出現(xiàn)過的刑法主觀題，開始給他們介紹針對屏幕上顯示的案件事實，要判斷各行為人的刑事責任，我們通常應當先做什么、再做什么、后做什么以及為什么要那樣做。在隨后四五次課的時間里（本科生一次課的時長是2小時），那道案例題在反反復復的問答、討論和講解中被完整地消化掉了。

為了全面分析那個案子，我們學會了怎樣拆分案情以便為最終的案例分析報告謀篇布局；學會了針對特定行為人先找出所有相關罪名再逐個審查它們是否成立；學會了把具體罪名的構成要件當作審查模板來做三段論涵攝；學會了使用那些法理學上提到的所謂“法律解釋方法”來厘定法條的確切含義；學會了在構成要件該當之后再討論違法阻卻事由是否成立并且摒棄了“刑法中只存在成文法”的錯誤觀念；學會了把不同的認識錯誤放在審查模板中恰當?shù)奈恢蒙霞右蕴幚恚�并且認識到這些認識錯誤的法律效果大多沒有扎實的立法依據(jù)；學會了在共同犯罪中先審查正犯再審查共犯，從而合理利用幫助犯和教唆犯的雙層審查模板；學會了遇到未遂的情況要先審查該罪的既遂形態(tài)，尤其是打擊錯誤是一個犯罪停止形態(tài)問題而不是認識錯誤問題……我們只學習足以分析那個案例的知識和方法，在學到的知識和方法足以分析那個案例時，我們完整地分析了那個案例。

這門課上，無論從課堂發(fā)言還是考試成績來看，那些之前沒有學過刑法的低年級同學都沒有顯示出明顯的劣勢，而之前已經(jīng)學完刑法學全部課程的大四學生同樣也沒有顯示出多少優(yōu)勢。在同一學期，我恰巧被安排給二年級的碩士研究生講授一門同名的進階課程。為了偷懶，我要求這些研究生也分析同一道法考主觀題。更多的知識并未有效地幫助他們解答這道顯然沒有多少學術含量的具體問題，結果是：他們用了大致相同的時間（兩到三次課，每次4小時）才完整解答了那道同樣在困擾自己學弟學妹們的難題。不同的是，在這個過程中他們需要額外糾正許多原先的錯誤觀念和不良嗜好，而“破”和“立”其實都是需要花時間的——前者甚至需要花更多的時間。

五、關于本書

這本書是寫給“科班法律人”的，也是寫給“法律門外漢”的；是寫給在讀本科生的，也是寫給在職審判員的；它寫給想要了解“刑法是什么”的人，也寫給打算反思“什么是刑法”的人；寫給想要從象牙塔里跳脫出來戲說閑聊的人，也寫給企圖深入學問腹地、較真兒地琢磨本土問題的人；它企圖讓學者風范十足的理論家望洋興嘆，更妄想令整日埋頭辦案的實務人員心滿意足；它想要為不會分析案例的本科生提供一本“九陰真經(jīng)”，還想給上到碩士、博士卻還一頭霧水的研究生送上一部“刑法觀止”；它雖然未必能幫到你準備今天的中國法考，卻一定能讓你認清自己腳下是一條怎樣的職業(yè)之路；它可以給你剛剛點燃的法學興趣火上澆油，也能夠為你快要熄滅的學術熱情雪中送炭；它是一場又一場從案情出發(fā)、暢翔于立法與學說之間而終究要回到“案子怎么判”的唇槍舌劍，也是一趟又一趟從中國或德國出發(fā)，往返于兩國之間而互通有無的刑法之旅；它是刑法漫談，也是文化比較；充滿了中國特色，也彌漫著德國風情……總而言之，只要你對刑法的任何一個方面感興趣，只要你有初中畢業(yè)的語文閱讀能力，眼前的這本小冊子就是你的菜。

就其內(nèi)容而言，它是由淺入深的。

在第1題中，我試圖用最通俗的大白話和最生活化的例子，來說明什么是刑法中所謂的“犯罪論”，也即想要給一個人定罪，法官必須依據(jù)哪些法律規(guī)范，經(jīng)過怎樣的一般步驟，才能夠最終作出有罪判決。

在第2題中，通過事無巨細地描述一位普通法科生在嘗試解答一道2008年“司法考試”真題（“陽臺金鐲案”）的過程中所遇到的種種困難以及他頭腦中產(chǎn)生的一系列與正題有關無關的所思所想，你將迅速了解到一些有關目前我國法考刑法命題與刑法培訓的現(xiàn)狀。在這里，我們會具體學習我國刑法中盜竊罪和侵占罪的立法規(guī)定以及我國法律人對這兩個罪名所做的法律解釋。通過分析“陽臺金鐲案”，我將在你的心里植入一個叫作“罪刑法定”的原則。這個原則——無論實際貫徹得怎么樣——都毫無爭議地被認為是現(xiàn)代刑法的首要原則。

在第3題和第4題中，我將帶領你進入德國刑法的課堂教學與司法實踐，去非常具體地學習和反思有關“刑法上的因果關系”的一切重要議題。在此，一方面，我會為你介紹德國人是如何在他們的教條學體系中處理因果關系問題的；另一方面，我也會在每一個具體話題中闡述自己對德國人在相應問題上所思所想的尖銳批判。作為結論、作為法科生們的福音，可以在這里先行向你透露的是：即使針對我國的法考應試（更不用說是為了服務于司法實踐），你在學習因果關系這個“知識點”時，除了對“原因”的定義要真的牢記以外，其他一切專業(yè)術語、判斷規(guī)則還有五花八門的教學案例，從此都可以不用再死記硬背了。

在第5題中，我從發(fā)生在德國的一樁真實的吃人案出發(fā)，通過展示德國的法官如何對該案中的焦點問題進行細致的說理、如何解讀德國《刑法典》中的相關規(guī)定，轉入對更為抽象的法理問題的探討。在明晰了罪刑法定原則下各種不同性質(zhì)的法律規(guī)范之間所具有的明確關系之后，我將這種可以超越國界的“關系”放入了對我國現(xiàn)行《刑法》就組織出賣人體器官罪所做的相關規(guī)定的解讀中去，最終得出了“安樂死在我國其實一直都是合法的”這一聽起來會令許多人瞠目結舌的論斷。

這一題的內(nèi)容，對于刑法業(yè)余愛好者或是初學者來說，完全可以輕松地看熱鬧（看離奇的案情、看德國人出乎意料的判決結論和機器人一樣的分析流程）；對于刑事辯護律師和從事刑事審判的法官——尤其是在每一場真槍實彈的庭審活動中最終決定“刑法是什么”的法官群體而言，這其實是一場喚醒法律職業(yè)人權力意識的天方夜譚。當然，如果真的領悟并且認真對待它背后所蘊含的道理，你將發(fā)現(xiàn)，在許多涉及違法阻卻事由或是罪過排除事由的真實案件中，作為法官，你其實可以把案子判得更加合情合理也更加深得民心一些。

在第6題中，我將目光局限在德國刑法中的幾種阻卻違法和排除罪過的法定事由上。這一題既是寫給刑法方向的研究生、刑法學界的學問家，也是寫給徹徹底底的外行人的。對于前兩個群體，我希望通過破除部分學者對所謂“期待可能性理論”的妖魔化（或神圣化）而使他們認識到，德國刑法與德國刑法學既不神秘，也不玄虛，德國的法律人只是更愿意白紙黑字、大鳴大放地體察民心、諒解人性罷了。對于前述最后一個群體，我希望通過描述人類在幾種極端處境下所面臨的道德困境，通過講解那些用以處理當事人所做的艱難抉擇的法律規(guī)定，給法律愛好者們提供一個機會，使其能夠真正窺探到受過良好訓練的職業(yè)法律人可以如何冷靜地看待以及如何富有同情心地對待那些從悲劇中死里逃生的被告人。

在第7題、第8題和第9題中，我們將再次跨越國界，往返于中德兩國之間。共同犯罪這個被法律人戲稱為“刑法學地獄之章”的題目，對于法律教條學的創(chuàng)造活動而言（這個活動對應的內(nèi)容就是你在大學法學院或法考培訓班的刑法課堂上所能夠接觸到的刑法學知識），本應是高度依賴于本國立法規(guī)定的。相應地，在處理涉及共同犯罪問題的案件時，法律人所熟知的各種法律解釋方法也本應是最派得上用場的。然而，恰恰在這個題目上，無論是坐在大學法學院的刑法課堂上，還是在電腦屏幕前觀看法考培訓機構出品的“先修”、“精講”或是“沖刺”課程，你都會驚奇地發(fā)現(xiàn)，刑法老師們所教授的有關共同犯罪的刑法學知識與我國立法者在《刑法》中對共同犯罪的明文規(guī)定大相徑庭。作為這一現(xiàn)象的必然結果：法科生千辛萬苦學到的法學知識，到了司法實踐中幾乎派不上用場。

在共同犯罪領域這幾大難題中，我將實打實地帶領你逐條品鑒中德兩國對共同犯罪的立法規(guī)定，并以你絕對可以理解的方式，用大量具體的例子和地球人都能分享的常識來向你呈現(xiàn)德國的全體法律人在這個議題上是如何死摳法條、恪守法律，而我國的一部分法律研究人員和大部分法考培訓人員又是如何脫離中國的立法和司法實踐而去創(chuàng)造與兜售那些抽象艱澀、不知所云的“刑法學”的。令人啼笑皆非的是：在我國，一部分刑法學家拋開中國的立法去高談闊論的那些所謂“刑法教義學”，其實質(zhì)內(nèi)容很多都是外國的立法規(guī)定而已。德國人把解讀本國法律的學問稱作“法教義學”，我們把德國《刑法典》里的“法律規(guī)則”直接當作普適的“刑法原理”來加以使用，這也能叫作“刑法教義學”嗎？

在這一部分，我會以我國法考中的真題為例，手把手地教給你如何運用德國人的法律思維方法和案例分析套路、如何依據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的具體規(guī)定來對給定的案件在法律層面進行職業(yè)法律人本應駕輕就熟的專業(yè)分析。在這個過程中，我為作為中國法律人的你帶來了兩項福利：

第一項是我國《刑法》第25條第1款中所說的“共同犯罪”的定義以及與之相對應的共同犯罪的構成要件（“成立條件”）。有了這個東西，我國的刑事審判人員和公訴人員就不必再去理會理論家們口中念叨的“共同正犯”“間接正犯”“幫助犯”以及諸如此類的無關概念，而只需根據(jù)自己辦案的實際需要在具體案件中靈活應用這個定義，依法判案即可（這里的“法”就是我國《刑法》第25~29條的明文規(guī)定）。

第二項是對大學和法考課堂上“共同犯罪”一講中所涉及的一系列偽問題的澄清。這些偽問題包括但不限于：

應該堅持“共犯從屬性說”還是“共犯獨立性說”？怎樣區(qū)分“未遂的幫助犯”、“幫助犯未遂”與“幫助未遂”？如何評價共同犯罪中的“打擊錯誤”、“認識錯誤”與“實行過限”？“片面的共同犯罪”（包括“片面的共同正犯”“片面的教唆犯”“片面的幫助犯”）能否成立共同犯罪？

識破了與我國立法司法實踐嚴重脫節(jié)的理論家們在這些問題上故弄玄虛的本質(zhì)，作為一個法律學習者、一個被社會期待為精明而務實的人，你就不必再去浪費自己的大好時光，企圖弄懂一些別人根本就沒有打算讓你搞明白或是他自己其實就沒能想清楚的問題。退一步講，在現(xiàn)實生活中，你畢竟只能依法辦事，而絕不可能依學說、依教材辦事，不是嗎？

在耐著性子讀完作為本書最后一部分的共同犯罪問題后，我相信，作為法律外行，你對“刑法是什么”一定會擁有一個絕對不同于閱讀本書之前的認知；作為法律內(nèi)行，你對“什么是刑法”也難免會產(chǎn)生悟已往之不諫、覺今是而昨非的感慨。

迷途未遠，來者可追。當我們在一條錯誤的道路上停下飛奔的腳步時，我們至少已經(jīng)不再繼續(xù)遠離真理了。