論對規(guī)范性文件的司法審查
曾祥華*
      摘　要：我國在行政復(fù)議和行政訴訟中已經(jīng)積累了對規(guī)范性文件審查的經(jīng)驗(yàn)，但是，行政復(fù)議中的審查效果不是很好，審查的比例很低。行政訴訟中的審查是在缺乏法律授權(quán)的情況下進(jìn)行的。司法審查不同于行政復(fù)議，所以不能完全套用行政復(fù)議的審查模式�！缎姓�訴訟法修正案（建議稿）》的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)落后于現(xiàn)實(shí)且無實(shí)際意義。對規(guī)范性文件的司法審查應(yīng)當(dāng)以具體審查為主，輔以一定條件下的直接審查。審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合法性審查輔以一定的合理性審查。法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接作出撤銷判決，同時(shí)建議相關(guān)機(jī)構(gòu)作出通告。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件；司法審查；審查模式；審查標(biāo)準(zhǔn)；審查效力


      十八屆三中全會決定指出：“完善規(guī)范性文件、重大決策合法性審查機(jī)制。建立科學(xué)的法治建設(shè)指標(biāo)體系和考核標(biāo)準(zhǔn)。健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度�！�
     《行政訴訟法修正案（草案）》第14條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，在對具體行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查�！钡�66條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，發(fā)現(xiàn)本法第十四條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)，并應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)依法處理�！�
因此，對規(guī)范性文件的司法審查即將提上日程，如果說此前學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界對于抽象行政行為的可訴性還有爭論，論證的重點(diǎn)在于抽象行政行為司法審查的必要性和可行性，那么當(dāng)下的任務(wù)則是對于審查的范圍、審查的方式、審查的標(biāo)準(zhǔn)和審查的結(jié)果等問題的探索。


      一、對規(guī)范性文件司法審查的現(xiàn)有基礎(chǔ)
     （一）行政復(fù)議中行政內(nèi)部審查的經(jīng)驗(yàn)
    《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理�！钡�26條規(guī)定：“申請人在申請行政復(fù)議時(shí)，一并提出對本法第七條所列有關(guān)規(guī)定的審查申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。”第27條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對被申請人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查�！�
《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第26條規(guī)定：“依照行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，申請人認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法的，可以在對具體行政行為申請行政復(fù)議的同時(shí)一并提出對該規(guī)定的審查申請；申請人在對具體行政行為提出行政復(fù)議申請時(shí)尚不知道該具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定的，可以在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定前向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請�！�
    《行政復(fù)議法》實(shí)施已經(jīng)15年了，盡管一并提出對規(guī)范性文件（規(guī)定）審查申請的案件比例較小，但是還是積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對抽象行政行為審查的啟動程序、審查程序等方面形成了一些成熟的做法，包括提出申請的時(shí)限、環(huán)節(jié)、方式，復(fù)議機(jī)關(guān)是否可以主動審查，有權(quán)處理和無權(quán)處理程序差別，有權(quán)審查時(shí)處理的步驟、審查的內(nèi)容、審查結(jié)果的告知，無權(quán)審查時(shí)的轉(zhuǎn)送、轉(zhuǎn)送的方式、附帶的文件；對無權(quán)處理的非上級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件的轉(zhuǎn)送方式等等。盡管行政復(fù)議屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的上下級監(jiān)督，行政復(fù)議的程序也與行政訴訟的程序不同，但是行政復(fù)議的經(jīng)驗(yàn)還是可以作為對規(guī)范性文件司法審查的借鑒。同時(shí)，由于規(guī)范性文件受到審查已經(jīng)是既成事實(shí)，司法審查的阻力就會減小。


      （二）法院司法審查的實(shí)踐
      根據(jù)立法法的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院認(rèn)為行政法規(guī)與憲法、法律相抵觸的，可以向全國人大常委會提出審查要求。但是，事實(shí)上這項(xiàng)規(guī)定被虛置。
    《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項(xiàng)提起的訴訟：……（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令。”根據(jù)該條規(guī)定，抽象行政行為被排除在司法審查的范圍之外。該法第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決。”該條規(guī)定實(shí)際上隱含式地授予人民法院對規(guī)章的審查權(quán)，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣�時(shí)，如果認(rèn)為規(guī)章與法律、行政法規(guī)等上位法相抵觸的，可以不適用規(guī)章，這實(shí)際上就是對規(guī)章進(jìn)行司法審查，只不過法院不能在判決書中明確宣布規(guī)章違法無效。而關(guān)于地方規(guī)章與部門規(guī)章不一致送請國務(wù)院解釋或者裁決的規(guī)定與前述行政復(fù)議法中對規(guī)范性文件的審查極其相似，實(shí)際上也是一種不全面的審查。
      法院對于違法的規(guī)范性文件，通常回避其是否合法的判斷，即不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行認(rèn)定，而直接使用上位法規(guī)范判決，或者逐級向上請示，直至請示最高人民法院，最高人民法院在答復(fù)中判定，再由審理法院適用。最高人民法院的判定或認(rèn)定事實(shí)上也是一種司法審查。但是，也有法院采取了其他做法。一種做法是法院認(rèn)為被告依據(jù)的抽象行政行為合法的，在判決書中確認(rèn)其合法。如四川省成都市中級人民法院在徐立平訴邛崍市民政局一案行政判決中就對邛崍市人民政府的其他規(guī)范性文件——邛發(fā)（1998）91號文件進(jìn)行了審查，確認(rèn)了其合法。另一種做法更加大膽，法院認(rèn)為被告所依據(jù)的抽象行政行為違法，在判決書中作出一定的評價(jià)。例如，河南省商丘市梁園區(qū)人民法院在商丘市原實(shí)業(yè)總公司訴商丘市技術(shù)監(jiān)督局一案的（1999）商梁行初字第62號判決書中認(rèn)為被告未遵循高法優(yōu)于低法原則，屬于適用法律、法規(guī)不當(dāng)。或者法院對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為審查認(rèn)為違反上位法，不予適用。例如，某省電視臺因丟失印章齊全的轉(zhuǎn)賬支票，半年后被冒用，提起民事訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為原告所稱該市政府的規(guī)章與中國人民銀行關(guān)于支票使用的規(guī)定相矛盾，故不予適用。當(dāng)然，這些判決也帶來了巨大的壓力，法院會被認(rèn)為超越司法審查權(quán)，遭到地方人大或行政機(jī)關(guān)的抵制。 
     最高人民法院于2004年5月下發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）指出：“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)�，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述�！痹凇都o(jì)要》出臺后，在裁判書中對其他規(guī)范性文件進(jìn)行評述更為普遍，并且否定性評價(jià)的比例在上升。如在胡恩林、何榜容訴重慶市南川區(qū)人口和計(jì)劃生育委員會一案中，重慶市第三中級人民法院就對南川區(qū)人口和計(jì)劃生育委員會作出具體行政行為依據(jù)的《重慶市農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎勵扶助對象確認(rèn)辦法》進(jìn)行評述，認(rèn)為其違反了國家人口計(jì)生委與財(cái)政部聯(lián)合制定的《農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎勵扶助制度試點(diǎn)方案（試行）》，應(yīng)當(dāng)無效。