作為刑法學(xué)研究的一個(gè)分支，醫(yī)事刑法日益成為 刑法學(xué)研究的熱門領(lǐng)域，這固然與醫(yī)患矛盾、醫(yī)療事 故的增多相關(guān)，也與醫(yī)事刑法自身的獨(dú)特性、交叉性 有關(guān)。專斷性醫(yī)療行為的刑法處遇問(wèn)題是醫(yī)事刑法領(lǐng) 域中一個(gè)細(xì)小但頗為復(fù)雜的問(wèn)題。所謂專斷性醫(yī)療行 為是指欠缺患者同意而實(shí)施的醫(yī)療行為，它既是民法 上的侵權(quán)行為，也可能是刑法上的犯罪行為。對(duì)于刑 法意義上的專斷性醫(yī)療行為而言，它需具備欠缺患者 同意、侵襲性和實(shí)質(zhì)性損害三個(gè)特征。
　　專斷性醫(yī)療行為本質(zhì)上是對(duì)告知同意原則違反的 行為。因此，專斷性醫(yī)療行為具備義務(wù)犯的基本屬性 。告知同意原則本系英美法系產(chǎn)物，經(jīng)域外傳人我國(guó) 后已由我國(guó)醫(yī)療法規(guī)所確認(rèn)。告知同意原則的核心在 于患者同意，這是醫(yī)患關(guān)系由以醫(yī)生為中心轉(zhuǎn)向以患 者為中心的反映。患者同意背后矗立的是患者自我決 定權(quán)，該權(quán)利受到民法和刑法等多種性質(zhì)的法律保護(hù) 。在刑法領(lǐng)域，自我決定權(quán)表現(xiàn)為被害人承諾、自陷 風(fēng)險(xiǎn)、被害人的自訴權(quán)等。只要醫(yī)生違反告知義務(wù)、 患者沒(méi)有承諾且醫(yī)生不告知與欠缺患者承諾之間具有 因果關(guān)系，就能認(rèn)定醫(yī)方責(zé)任。違反告知同意原則的 專斷陛醫(yī)療行為一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況和 強(qiáng)制醫(yī)療等情形下存在例外。在刑事醫(yī)療訴訟中，鑒 定機(jī)構(gòu)和法院的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是刑法上的“歸因”與“歸 責(zé)”的關(guān)系。歸因是因果關(guān)系的判斷，是事實(shí)判斷； 歸責(zé)是刑事責(zé)任的判斷，是價(jià)值判斷。歸責(zé)應(yīng)以歸因 為前提，無(wú)法歸因即無(wú)法歸責(zé)。
　　對(duì)于專斷性醫(yī)療行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，主 要是判斷醫(yī)生是否違反告知義務(wù)。告知義務(wù)履行的主 體是醫(yī)生。告知對(duì)象主要是患者，在患者無(wú)法被告知 情形下，告知患者親屬或者關(guān)系人可以視為告知。告 知方式以書面為主，口頭為輔。對(duì)于告知義務(wù)履行的 判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，存在合理性醫(yī)生標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、合理性病患 標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和折中說(shuō)等多種學(xué)說(shuō)。由楊柳*的《專斷性醫(yī) 療行為刑法處遇問(wèn)題研究/東南醫(yī)事法文庫(kù)》贊同“ 理性醫(yī)生”與“具體患者”之間的折中說(shuō)，且應(yīng)當(dāng)以 “具體患者為主、理性醫(yī)生為輔”進(jìn)行判斷。對(duì)專斷 性醫(yī)療行為違法性判斷而言，關(guān)鍵在于患者同意的認(rèn) 定�；颊咄�意反映在刑法理論上即被害人承諾理論。
　　在德日刑法階層化犯罪論體系中，存在被害人承諾是 阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性事由，還是違法性阻卻事由的爭(zhēng) 議。本書認(rèn)為，被害人承諾理論法理根基在于利益衡 量，因而應(yīng)當(dāng)在違法性領(lǐng)域討論。在我國(guó)犯罪論體系 中，被害人承諾理論應(yīng)當(dāng)在犯罪客觀要件中討論，并 且應(yīng)當(dāng)置于行為要素。有效的承諾取決于被害人是否 具有同意能力。在法有明文規(guī)定的情況下，同意能力 的確定應(yīng)當(dāng)遵循法律規(guī)定；在法無(wú)明文規(guī)定的情形下 ，同意能力的確定區(qū)分為與人身相關(guān)的利益和與財(cái)產(chǎn) 相關(guān)的利益分別界定。至于專斷性醫(yī)療行為的有責(zé)性 判斷，主要是涉及故意、過(guò)失的定位以及認(rèn)定。本書 認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將故意和過(guò)失認(rèn)定為責(zé)任要素。
　　關(guān)于專斷性醫(yī)療行為的刑事歸責(zé)，域外各國(guó)和地 區(qū)存在不同的學(xué)說(shuō)和判例。在以德日為代表的大陸法 系，對(duì)于專斷性醫(yī)療行為人罪問(wèn)題，實(shí)務(wù)界基本持肯 定態(tài)度，在理論界仍有爭(zhēng)議。在英美法系，則基本認(rèn) 為專斷性醫(yī)療行為應(yīng)屬民事侵權(quán)行為，不構(gòu)成犯罪。
　　本書認(rèn)為，將專斷性醫(yī)療行為僅認(rèn)定為民事侵權(quán)行為 不符合現(xiàn)實(shí)狀況，專斷性醫(yī)療行為具有成立犯罪的可 能，將專斷性醫(yī)療行為納入刑法規(guī)制并不違反刑法謙 抑性原則。當(dāng)然，由于專斷性醫(yī)療行為存在具體類型 上的差異，故具體罪名的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為類型以及 案件的具體情況分別確認(rèn)。