導(dǎo) 讀

鄭成思教授是中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)的奠基人，被譽(yù)為“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)第一人”，對(duì)包括中國(guó)專利法及技術(shù)轉(zhuǎn)讓法在內(nèi)的中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)事業(yè)的發(fā)展，作出了基礎(chǔ)性的、開拓性的貢獻(xiàn)。

正如鄭成思教授所說，“中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)，總的來講只是從1979 年，即中國(guó)開始改革開放時(shí)，才起步的”。a 改革開放初期，在中國(guó)是否需要制定專利法的爭(zhēng)論中，鄭成思教授于1979 年便撰寫了論文“試論我國(guó)建立專利制度的必要性”，對(duì)專利制度的本質(zhì)與中國(guó)建立專利制度的必要性進(jìn)行了深刻的論述。由于該論文當(dāng)時(shí)太過超前，雜志社“看不懂”而未能刊用，后來發(fā)表于《法學(xué)研究》1980 年第6 期。1982 年，鄭成思教授翻譯出版了P.D. 羅森堡的《專利法基礎(chǔ)》一書，這本譯著和他早先發(fā)表的關(guān)于專利制度的論文，對(duì)1984 年我國(guó)第一部專利法立法產(chǎn)生了重要影響。

1985 年，鄭成思教授的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法若干問題》出版，該書是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的奠基之作。對(duì)專利所涉刑事法律責(zé)任問題，該書從國(guó)際視野的角度，論證了為何專利侵權(quán)僅有民事責(zé)任而不能有刑事制裁，但假冒專利行為則不同。專利侵權(quán)被稱為infringement，而假冒專利行為則被稱為offence。這些區(qū)別今天仍是我們區(qū)分專利民事責(zé)任與行政或者刑事責(zé)任的基本出發(fā)點(diǎn)。

1986 年，鄭成思教授的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通論》出版，該書是我國(guó)最早的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教材之一，全面系統(tǒng)地介紹了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，包括專利法。書中闡述了每個(gè)國(guó)家專利法建立應(yīng)遵循的基本原則：第一，它們必須隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所提出的新問題而變化。第二，它們必須與國(guó)際、國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的變化相適應(yīng)，與本國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。第三，它們還必須與本國(guó)所參加的有關(guān)國(guó)際公約或者地區(qū)性條約不相沖突。這些原則至今仍應(yīng)是指導(dǎo)我國(guó)專利法修改與完善時(shí)須遵循的基本原則。

方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任的分配問題，今天仍是人們討論的熱點(diǎn)話題。1984 年《專利法》第60 條第2 款中規(guī)定，“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明”。2008 年12 月第三次修改后的《專利法》第61 條第1 款中規(guī)定，“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”。2009 年12 月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17 條規(guī)定，“產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前為國(guó)內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于《專利法》第61 條第1 款規(guī)定的新產(chǎn)品”。而早在1986 年出版的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通論》中，鄭成思教授已指出，在“方法專利”的侵權(quán)訴訟中，“如果找不到別的證據(jù)，則可以證明自己的按照專利中的方法所制的

產(chǎn)品，在申請(qǐng)專利時(shí)以及在整個(gè)優(yōu)先權(quán)時(shí)間內(nèi)，屬于一種過去從未上過市的新產(chǎn)品。法院就有權(quán)推定此后其他人生產(chǎn)的相同產(chǎn)品，均系使用該方法制造的”。1986 年，鄭成思教授還出版有《信息、新型技術(shù)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，該書中討論的生物工程與微生物專利及植物新品種的保護(hù)問題，仍是今天專利保護(hù)重點(diǎn)研究的問題之一（另一重點(diǎn)研究問題為涉及計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)）。轉(zhuǎn)基因技術(shù)日益成熟的今天，動(dòng)植物及動(dòng)植物品種的專利保護(hù)問題已越來越不僅是理論研究問題，而更是實(shí)踐中面臨的急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。書中所討論的植物新品種保護(hù)法律制度，于1997 年在中國(guó)成為現(xiàn)實(shí)中的法律，即當(dāng)年頒布了《中華人民共和國(guó)植物新品種保護(hù)條例》。

1988 年，鄭成思教授的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》在四川人民出版社出版，相應(yīng)繁體版《智慧財(cái)産權(quán)法》于1991 年在臺(tái)北水牛出版社出版。書中詳述了中國(guó)專利法的歷史沿革：從“專利”一詞在兩千多年前《國(guó)語》中的出處；1859 年，太平天國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人之一洪仁玕（Gan）在他著名的《資政新篇》中，首次提出了建立專利制度的建議；到1944 年，

重慶國(guó)民黨政府頒布了一部專利法。從新中國(guó)成立后不久，我國(guó)政務(wù)院（國(guó)務(wù)院的前身）于1950 年頒布了《保障發(fā)明權(quán)與專利權(quán)暫行條例》；到1984 年3 月，六屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議，正式通過了《中華人民共和國(guó)專利法》（本書簡(jiǎn)稱《專利法》）。1988 年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中介紹已有關(guān)于專利的當(dāng)然許可制度，

近30 年后的今天，正在進(jìn)行中的《專利法》第四次修改真有希望增加當(dāng)然許可制度。

2016 年3 月，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》發(fā)布，其中第18 條規(guī)范了在發(fā)明專利申請(qǐng)公布日至授權(quán)公告日期間實(shí)施該發(fā)明如何獲得救濟(jì)。針對(duì)該條規(guī)定，有人疑問在發(fā)明專利申請(qǐng)日至發(fā)明專利公布日期間他人實(shí)施發(fā)明該如何救濟(jì)。《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中早已充分論證，后來獲得授權(quán)的發(fā)明專利權(quán)人無權(quán)干預(yù)他人在發(fā)明專利申請(qǐng)日至公告日期間的實(shí)施行為，且其無權(quán)干預(yù)是合理的。

2002 年7 月12 日，最高人民法院民事審判第三庭《關(guān)于蘇州龍寶生物工程實(shí)業(yè)公司與蘇州郎力福公司請(qǐng)求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)》中首次確認(rèn)了不侵犯專利權(quán)之訴。2009 年12 月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第18 條正式以司法解釋的形式確認(rèn)了不侵犯專利權(quán)之訴。提起確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之訴的前提條件是收到專利權(quán)人向其發(fā)送的專利權(quán)侵權(quán)警告函，而專利權(quán)人超過必要限度發(fā)送的專利權(quán)侵權(quán)警告函，卻又可能引發(fā)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，這正是最高人民法院

2016 年4 月發(fā)布的2015 年中國(guó)法院10 大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件之首的“確認(rèn)不侵犯本田汽車外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)及損害賠償案”面臨的問題。鄭成思教授1995 年出版的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與國(guó)際貿(mào)易》中所討論的“非侵權(quán)聲明”與“‘以侵權(quán)訴訟相威脅’的訴訟”，就直接與確認(rèn)不侵犯專利權(quán)之訴及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛之訴相對(duì)應(yīng)，且書中對(duì)“‘以侵權(quán)訴

訟相威脅’的訴訟”的論述，對(duì)恰當(dāng)區(qū)分警告函是正常維權(quán)還是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，不乏指導(dǎo)意義。

1984 年《專利法》制定時(shí)，規(guī)定抵觸申請(qǐng)不包括自己于申請(qǐng)日之前提交而在申請(qǐng)日之后公開的專利申請(qǐng)案，即“沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向?qū)＠�局提出過申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中”。2008 年《專利法》第三次修改時(shí)，將上述規(guī)定修改為“沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中”，也即抵觸申請(qǐng)包括自己于申請(qǐng)日之前提交而在申請(qǐng)日之后公開的專利申請(qǐng)案，自己在申請(qǐng)日之前提交且在申請(qǐng)日之后公開的專利申請(qǐng)案同樣可以破壞自己專利申請(qǐng)的新穎性。而關(guān)于應(yīng)當(dāng)在抵觸申請(qǐng)規(guī)定中刪除“他人”理由，鄭成思教授初版于1997 年的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中已進(jìn)行了充分的論證。該部《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（法律出版社）是司法部法學(xué)編輯部“九五”重點(diǎn)規(guī)劃教材。改革開放初始，中國(guó)需要大量引進(jìn)先進(jìn)實(shí)用的技術(shù)，國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法成為急需研究的法律問題，鄭成思教授結(jié)合專利法及商業(yè)秘密法（技術(shù)秘密法）知識(shí)，于1987 年撰寫出版了《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法通論》，系統(tǒng)研究了國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓各方面的法律問題，內(nèi)容涉及國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的概念、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法的淵源、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓采用的各種形式、我國(guó)技術(shù)進(jìn)出口的有關(guān)法律、西歐經(jīng)濟(jì)共同體的有關(guān)法律、美國(guó)的有關(guān)法律、日本的有關(guān)法律、幾個(gè)東歐國(guó)家的有關(guān)法律、發(fā)展中國(guó)家的有關(guān)法律、有關(guān)的國(guó)際公約與國(guó)際慣例等。該書基于國(guó)內(nèi)外法律、國(guó)際公約及國(guó)際慣例對(duì)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法作了翔實(shí)具體的研究。

在《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法通論》出版之前，鄭成思教授已在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法若干問題》《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法通論》等著作中對(duì)專利許可證與許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等問題進(jìn)行了深入具體的研究。在《國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法通論》出版之后，在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》（四川人民出版社）等著作中則對(duì)中國(guó)技術(shù)轉(zhuǎn)讓法的具體實(shí)踐等問題進(jìn)行了深入研究。

鄭成思教授在技術(shù)轉(zhuǎn)讓法方面的研究成果，對(duì)當(dāng)時(shí)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動(dòng)具有重要的指導(dǎo)意義，對(duì)今天的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法研究及技術(shù)轉(zhuǎn)讓實(shí)踐，同樣也具有重要的借鑒意義。