導 讀

作為先行者和歷史空白的主要填補者之一，鄭成思教授為我國當代知識產權理論與制度的建立、發(fā)展作出了開創(chuàng)性和奠基性的貢獻，而他關于知識產權基本理論的一系列重大思想成果正是其卓越建樹中最為突出的方面之一。

一、關于“知識產權”

（1）鄭成思教授從歷史與法律的雙重意義上回答了知識產權“從哪里來”。他采用以時間為經、以事件為緯的編年體，描繪出作為一種社會現象的“知識產”在世界不同地方從萌芽而一步步成長直至走向人類生活舞臺中心的軌跡。更可貴的是，鄭成思教授還特別考證了知識產權（主要是版權）在我們這個首創(chuàng)了活字印刷術的文明古國中的起源。從法律意義上看，鄭成思教授通過對英美法系財產權、法國法中的財產權、德國法中的物權之間從語詞到語境抽絲剝繭般的對比，激濁揚清，勾勒出財產權體系的基本面貌，由此顯示出知識產權在這一體系中獨立地位的形成與確立，特別是厘清了知識產權中的“權”、知識產權客體、知識產權客體的載體“物”這三者之間的界限，澄清了不同傳統(tǒng)、不同語言之間比較法研究與法律借鑒過程中所產生的諸多誤解與曲解。

（2）“來路”既辨之后，解決關于知識產權“我是誰”的問題。鄭成思教授首先采用了“外延界定”這一取得國際共識的方法，并特別討論了在面對知識產權“創(chuàng)作性成果權利”與“識別性標記權利”的分類時如何避免誤認與誤判，由此引人深思究竟應如何理解知識產權客體的“創(chuàng)造性”；進而轉入“內涵”層面時，鄭成思教授提煉出知識產權具有無形、專有性、地域性、（法定）時間性和（客體）可復制性五個特點，深入淺出地展現出知識產權的“獨特品格”。

知識產權的第一個，也是最重要的特點，就是“無形”。這一特點把它們同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區(qū)分開。一臺彩電，作為有形財產，其所有人行使權利轉賣它，出借它或出租它，標的均是該彩電本身，即該有形物本身。一項專利權，作為無形財產，其所有人行使權利轉讓它時，標的可能是制造某種專利產品的“制造權”，也可能是銷售某種專利產品的“銷售權”，卻不是專利產品本身。

可以說，中國《著作權法》第18 條，是對知識產權這種無形產權的極好描述。

由于無形，使得這種標的所有人之外的使用人，因不慎而侵權的可能性大大高于有形財產的使用人。同時，也使得知識產權權利人有可能“貨許三家”或“一女兩嫁”。一幢房產的所有人，不可能把他的財產權標的同時賣給兩個分別獨立的買主。一項專利權的所有人，則有可能把他的專利權同時賣給兩個（乃至兩個以上）的不同買主。而只要這些買主在市場上不“碰頭”，就可能永遠不知道自己花了“買專利”的錢，實際得到的只不過是“非獨占許可”。

“無形”這一特點，給知識產權保護、知識產權侵權認定及知識產權貿易，帶來了比有形財產在相同情況下復雜得多的問題。

鄭成思教授還在知識產權“內部”就不同概念間的關系、權利沖突、權利交叉、權利限制等作出了更深入的探索。他關于形象權、工業(yè)版權、權利沖突等等的論述至今仍富有啟迪或者警示，例如“一批被炒得沸沸揚揚的‘權利沖突’知識產權案例，實際上并非真正意義上的權利沖突，而是地地道道的權利人與侵權人的沖突” 。

（3）鄭成思教授提出的作為知識產權擴展方向的“信息產權”，已越來越可以被看作是對知識產權“到哪里去”的一個回答。鄭成思教授1985 年在世界范圍內首次深入闡述了信息化社會中的信息產權及其與知識產權的關系，并于次年出版了專著《信息、新技術與知識產權》。西方國家1990 年以后才進入這一領域，相繼發(fā)表文章并出臺相關的國家政策和立法。日本則在2002 年發(fā)布《知識產權戰(zhàn)略大綱》和《知識產權基本法》，明確提出“信息化社會以知識產權立國”的基本國策。隨著互聯(lián)網的興起，直至當前大數據、云計算的風起云涌，對“信息產權”的關注與重視正在不斷上升。正如鄭成思教授預言和總結的那樣：“信息社會既然已經（或將要）把信息財產作為高于土地、機器等有形財產的主要財產，這種社會的法律就不能不相應地對它加以保護，就是說，不能不產生出一門‘信息產權法’。事實上，這門法律中的主要部分，也是早已有之的（至少是信息社會之前就已存在著的），這就是傳統(tǒng)的知識產權法�！薄靶畔�產權就包含傳統(tǒng)的知識產權以及新的、雖與傳統(tǒng)知識產權有關，但又具有完全不同的受保護主體或客體、完全不同的保護方式的法律�！�…當然，也可以說知識產權在擴展�！�

二、關于“知識產權法”

（1）知識產權法與民法的關系，不僅是知識產權法學研究中的基礎，而且在當今市民社會的生產、生活方式已發(fā)生深刻巨變的知識經濟背景下，此種關系事實上也已成為民法學研究中無從回避的時代主題。

作為中國民法典編纂史上第一位設計了“知識產權篇”的學者，鄭成思教授針對這一充滿復雜性挑戰(zhàn)的基礎課題，提出了系統(tǒng)化的見解。就整體而言，他指出：首先，“知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分……知識產權與一般（傳統(tǒng)）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的”。

其次，“（知識產權法）是民法中一塊極特殊的領地”，“在為數不少（雖不占多數）的重要場合，知識產權保護不適用一般民法原則”�！安患优袛嗯c取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤�！�

最后，“只認識到（或尚未認識到）知識產權的特殊性，說明認識還有待深化，有待把尚未上升到一般性的理論提高一步。只有在民法一般原理中也給知識產權找到一個恰如其分的并非勉強的位置，這種認識的深化過程才能算告一段落”�；蛘哒f，“研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式”。

在知識產權法與合同法的交叉領域，鄭成思教授研究的重點在于知識產權的特殊性對合同法適用的影響以及“合同的輔助保護如有較短保護期，又不像商標權那樣須按時續(xù)展，在其漫長的保護期內，就會有個‘有限期轉讓’的問題。……《合同法》總則第12 條中的‘履行期限’，是適用于版權轉讓合同的。‘買賣合同’分則中的絕大多數條款，卻不適用于版權轉讓�！�

在知識產權法與侵權法的交叉領域，鄭成思教授仔細檢視了我國侵權法在借鑒德、法等大陸法系代表國家侵權法時的偏差，兼與英美法上“infringe”與“tort”在責任構成要件、歸責原則、責任形式等方面的區(qū)別互相佐證，可謂鞭辟入里，同時也找準了制約我國知識產權保護健康發(fā)展的“病灶”之一，至今乃至未來一個時期內都仍具有重大現實意義。

（2）如果說知識產權法與民法的關系是知識產權法學研究中的基礎，那么知識產權法的“網絡化存在”則是知識產權法學研究中的前沿。鄭成思教授再次成為突入前沿的先行者之一，而且研究范圍更加廣闊，覆蓋了從作為私法的知識產權法、公私法混合的個人數據保護法直至公法領域的網絡安全、網絡犯罪等，其思想成果的廣度與深度也又一次昭示出他研究的先見性與先進性。他在國內互聯(lián)網絡1.0 時代就提出“保障信息網絡安全的兩個關鍵點”是“對網絡服務提供者的規(guī)范與管理”和“對認證機構（CA）的規(guī)范”，到現在國內互聯(lián)網絡3.0 時代不僅依然如此而且更加如此；他關于電子證據立法的呼吁也隨著兩大訴訟法的修改而初步變?yōu)楝F實。但不無遺憾的是，鄭成思教授在國內互聯(lián)網絡興起之初就已發(fā)現的問題，現在仍未完全克服，例如立法層級低、多頭管理等；而他提出的“在信息網絡立法規(guī)劃上，應考慮盡早制定一部基本法”等建議，至今也尚未實現。

（3）知識產權法與國際公法的關系是當代知識產權制度設計與學術研究中繞不過去的又一塊“建構基石”。之所以如此，是因為當代知識產權法領域存在著大量締約方眾多、規(guī)范內容廣泛的統(tǒng)一實體性國際公約，按照“條約必須遵守”的原則，相關公約中的實體性規(guī)定將直接構成或經一定程序轉化成為這眾多締約方的國內法。

因此，正如鄭成思教授所言：“按照本國的國內法，保護本國權利人與外國權利人的知識產權，與按照國際公約的最低要求，調整國內的知識產權保護制度（亦即‘接軌’），將涉及國際法與國內法兩個不同領域的問題�！�

“無論保護工業(yè)產權的巴黎公約還是版權領域的主要公約，或是其他工業(yè)產權領域或鄰接權、相關權領域的公約，都已經處于國際公法之內，又都構成知識產權國際保護的主要內容�！�

“……這里講屬于國際公法范圍的，指的是一國怎樣依照它加入的公約的要求，以‘國家’的地位調整其國內法，使之符合公約，從而在其以國內法從事涉外（及不涉外）的保護時，不致違反國際公約。這是國家間的‘公’行為，是無法納入私法（民法）領域的。

這與國內法進行‘涉外保護’（這確系民法或私法領域的問題）是完全不同的兩回事�！�

三、關于中國當代知識產權制度

鄭成思教授在中國當代知識產權事業(yè)的處女地上樹立起理論豐碑的同時，又以他廣博的學識、超前的視野、敏銳的判斷為我國知識產權制度的形成與完善作出了不可磨滅的貢獻。鄭成思教授在我國知識產權立法體系初成之際提出的很多建言，隨后不久即被各相關立法的修訂所吸納，例如他關于商標法中“其他含義”與“第二含義”、 版權法中“錄像”“編輯”“臨摹”等術語的辨析以及對專利法中“實用新型等不審查制與最終確權機關設在專利局不協(xié)調”的批評和對商標質權的建議，等等；他對于植物新品種保護的呼喚也很快得到了《植物新品種保護條例》的回應。

然而，鄭成思教授當時的另一些評點，例如，“（反不正當競爭法）的主要缺點是……前后不相協(xié)調的條款較多（例如第1 條宗旨指明了保護‘經營者’和‘消費者’的兩種權益，而第2 條則只認定損害其他‘經營者’權益的行為方屬不正當競爭，等等）”。很長時間里似乎并未引起足夠的重視。直至人們今天看見《反不正當競爭法》修訂草案中的“互聯(lián)網專條”時，可能才切實體會到這種“不協(xié)調”背后立法政策的模糊及其可能引發(fā)的執(zhí)法困境。至于鄭成思教授二十余年前就提出的“‘專利申請權’還是‘專利申請案中的權利’？”等問題，或許還需要更長時間才能印證他的遠見與洞察。

除微觀層面的具體制度之外，鄭成思教授在中國知識產權事業(yè)發(fā)展的宏觀層面上，同樣獨具見地。

我國企業(yè)“入世”之初曾在國際知識產權競爭中顯現出一系列的“不適應”，由此引發(fā)了對中國知識產權保護水平的種種質疑。

對此，鄭成思教授理性地娓娓道來：“許多人在抱怨我國知識產權保護水平‘太高’時，經常提到美國20 世紀30 年代、日本20 世紀六七十年代與我國目前經濟發(fā)展水平相似，而當時它們的知識產權保護水平則比我們現在低得多。這種對比用以反詰日、美對我國知識產權保護的不合理的指責，是可以的。但如果用來支持他們要求降低我國目前知識產權保護立法的水平或批評我國不應依照世界貿易組織的要求提高知識產權保護水平，則屬于沒有歷史地看問題。

20 世紀70 年代之前，國際上經濟一體化的進程基本沒有開始。我們如果在今天堅持按照我們認為合理的水平保護知識產權，而不愿考慮經濟一體化的要求以及相應國際條約的要求，那么在一國的小范圍內看，這種堅持可能是合理的，而在國際競爭的大環(huán)境中看，其唯一的結果只可能是我們在競爭中被淘汰出局”。

“ 入世”數年后，隨著國際國內形勢的變化，我國知識產權戰(zhàn)略逐漸提上日程。當此之際，鄭成思教授深刻地警示道：“由于作為物權客體的有形物（特定物）不太可能被多人分別獨立使用，因此在物權領域不太可能發(fā)生把使用人的利益與公共利益混淆的事。而作為知識產權客體的信息（無論是技術方案、作品，還是商標標識），由于可以被多人分別獨立使用，在知識產權領域把使用人的利益與公共利益混淆的事就經常發(fā)生。現在的多數‘知識產權平衡論’均

存在這種混淆。而這又是進行知識產權戰(zhàn)略研究之前必須搞清楚的基本理論問題�！�

為中國知識產權事業(yè)傾盡心血的鄭成思教授離開我們已經十年了，但他關于我國目前正在實施的創(chuàng)新驅動戰(zhàn)略所發(fā)出的“先聲”猶在耳畔�！半S著生產方式的變動，上層建筑中的立法重點也必然變更。一批尚未走完工業(yè)經濟進程的發(fā)展中國家，已經意識到在當代，仍舊靠‘出大力、流大汗’，仍舊把注意力盯在有形資產的積累上，有形資產的積累就永遠上不去，其經濟實力將永遠趕不上發(fā)達國家。

必須以無形資產的積累（其中主要指‘自主知識產權’的開發(fā)）促進有形資產的積累，才有可能趕上發(fā)達國家。牽動知識產權這個牛鼻子，使中國經濟這頭牛跑起來，袁隆平、王選等人已經做了，更多的創(chuàng)新者還將去做。在信息創(chuàng)新時代，只有越來越多的人這樣做下去，中國才有可能在更高的層次上再現‘四大發(fā)明’國度的異彩。

這也就是我們常說的‘民族復興’。”