外國人跨境就業(yè)：勞動關系如何認定？
      來自外籍高管的高額仲裁申請
      2010年，我們與訴訟團隊接到了一件外籍高管針對ABC北京公司提起的勞動爭議仲裁案件。外籍高管的仲裁請求包括：      （1） 確認其與ABC北京公司存在勞動關系；（2）要求與ABC北京公司恢復勞動關系、返崗工作；（3）要求ABC北京公司向其支付未簽訂勞動合同的雙倍工資約142萬元；（4）要求ABC北京公司向其支付停止工作后應付未付的工資及遲延支付工資的25%的經(jīng)濟補償金。其仲裁請求總額高達280萬元人民幣。此外，如果仲裁委或法院認定該外籍人員與ABC北京公司存在并繼續(xù)履行勞動關系，那么ABC北京公司可能須相應地繼續(xù)向其支付工資，有關金額將是巨額數(shù)字。
      顯然，我們的客戶ABC公司不認可該外籍人員的上述請求及主張�？蛻舾嬖V我們，該外籍人員職位不低、薪酬很高；雖然ABC北京公司為他辦理了就業(yè)證，但他是受雇于ABC香港公司并被外派到北京項目上工作，他與ABC北京公司并不存在勞動關系；這樣的雇傭方式是外籍高管所明知且同意的，事實上這樣的雇傭方式是外籍高管從個人利益出發(fā)對其雇傭單位作出的明確選擇——不僅明確拒絕和北京公司簽訂勞動合同，并明確要求受雇于ABC香港公司；他與ABC香港公司之間相應建立了勞動關系且該勞動關系已由香港公司解除。
      但是，該外籍高管與ABC北京公司是否有勞動關系，是否如公司主張的那樣明確？一方面，員工主張與ABC北京公司有勞動關系與公司主張員工與ABC香港公司有勞動關系，可能被認為并不必然矛盾；另一方面，員工主張其與ABC北京公司存在勞動關系的關鍵依據(jù)是ABC北京公司為其辦理了就業(yè)證，實踐中是否存在就業(yè)證即對應勞動關系的既成觀念？
      確定應訴思路
      通過對事實的初步了解，我們確定案件爭議焦點是：（1）ABC北京公司為該外籍員工辦理就業(yè)證是否必然意味著彼此之間建立了勞動關系？（2）ABC香港公司與該外籍員工之間是否建立了香港法下的勞動關系？（3）ABC北京公司與外籍員工之間是否符合中國法下勞動關系的要件？
      根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》，在審理是否存在境內勞動關系時，仲裁委、法院通常審查如下內容：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。但是，我們認為，根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》規(guī)定，上述審查標準是在雙方未簽訂勞動合同的情形下適用的。那么，無論是否涉及跨境雇傭，員工與有關公司之間關于勞動關系（包括用人單位主體）的意思表示都應當是判斷勞動關系是否成立的首要因素。
      相應地，我們確定了基本的應訴思路：一方面，ABC北京公司為該外籍人員辦理就業(yè)證并不意味著彼此之間必然存在勞動關系，該外籍人員系由ABC香港公司雇傭并外派至北京項目工作；另一方面，該外籍人員與ABC北京公司之間亦不符合中國法下建立勞動關系的特征。其中，舉證證明員工與ABC北京公司之間存在勞動關系應主要是員工一方的責任，而證明其與香港公司之間存在勞動關系則是公司一方的責任。同時，從庭審角度，我們也應對《關于確立勞動關系有關事項的通知》所確立的有關勞動關系審查因素相關的事實進行充分的了解和準備。
      了解關鍵事實，還原外籍高管及公司之間的意思表示
      因為仲裁委要求庭前交換證據(jù)，我們的案件準備時間非常緊張。為充分了解及還原事實，經(jīng)與協(xié)助客戶處理此事的外資律所討論，我們決定從客戶服務器上查找的浩繁的英文郵件記錄中梳理案件事實及確定相關證據(jù)。
      經(jīng)過與客戶、外資律所的多次溝通，以及對郵件的查找和審閱，我們了解到各方就該外籍高管的雇傭主體進行過多次討論，且外籍高管關于受雇于ABC香港公司、與之建立勞動關系的意思表示是明確的：
      1. 2008年7月，ABC公司的人員開始與該外籍人員接觸、溝通聘用事宜。關于其雇傭單位，雙方之間進行了多次的溝通討論。最初，北京項目的總經(jīng)理向員工提供了以ABC北京公司為用人單位的勞動合同。員工在收到該勞動合同后明確要求受雇于ABC香港公司，由香港公司支付薪酬，并被派遣至北京項目工作，以實現(xiàn)取得香港永久居留權，繼續(xù)在香港保有房產(chǎn)、游艇及銀行賬戶，以及告訴原雇主其仍受雇于香港公司從而取得原雇主承諾給付的一筆報酬等目的。此后，ABC公司向員工再次提供了勞動合同，并經(jīng)溝通后明確告知員工勞動合同主體將是ABC香港公司。
      2.在此基礎上，雙方就該員工的雇傭主體進行了書面確認。這就涉及本案的核心證據(jù)之一——2008年11月，根據(jù)員工的明確要求，ABC香港公司向員工提供了2份聘任函，第1份聘任函明確其自入職日起受雇于ABC香港公司，擔任北京項目的經(jīng)理職位，并明確了其年薪及住房補助；第2份聘任函明確其自2008年10月，某日起擔任北京項目的副總經(jīng)理以及薪酬增加情況。2009年10月，ABC香港公司再次向員工提供了勞動合同，其中合同主體為ABC香港公司；員工回復確認該份合同沒問題，并述稱雇主應為ABC香港公司，其在香港被雇傭，并提及該合同所記載的薪酬已作出了部分調整。這與ABC香港公司于2008年11月向其發(fā)出的聘任函是一致的。
      此外，我們也了解到與境內勞動關系認定可能相關的如下事實：該外籍人員系英國公民，持有香港居民身份證，在受雇于ABC公司之前，該員工受雇于某香港公司并在香港工作，在香港擁有財產(chǎn)；該員工所服務的北京項目是由ABC香港公司在2008年初通過與北京某公司簽署管理協(xié)議而承接的；其工資支付的所有環(huán)節(jié)均發(fā)生在境外，系由澳洲ABC公司支付至個人指定的香港賬戶；ABC北京公司為其辦理了就業(yè)證，就業(yè)證載明的“工作單位”（英文為Employer，字面直譯為“用人單位”）是ABC北京公司；因公司實行集團化管理，在2010年與員工溝通協(xié)商解除時，ABC上海的管理人員與員工進行了溝通，并提供了ABC北京公司為單位主體的解除協(xié)議文稿供其考慮。
      將境外公司作為第三方，引入專家證言，認定境外勞動關系
      考慮到國內勞動法與香港勞動法關于勞動關系的認定規(guī)則不同，且本案涉及大量ABC香港公司與員工之間就雇傭安排進行的磋商，為便于查明案件事實，確定員工與ABC香港公司的勞動關系是否成立，我們認為有必要將ABC香港公司作為第三人加入仲裁案件。這個做法的法律依據(jù)是《勞動爭議調解仲裁法》第23條的規(guī)定，“與勞動爭議案件的處理結果有利害關系的第三人，可以申請參加仲裁活動或者由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動”。經(jīng)過溝通，仲裁委同意了我們的請求，允許ABC香港公司作為第三人加入案件。
      僅將ABC香港公司加入法律程序中，是否足以便于仲裁委及法院認定香港勞動關系成立？國內勞動法依據(jù)勞動合同判斷勞動關系的觀念深刻，但香港勞動法對勞動關系的認定則不拘泥于此，而是考慮包括雙方合意在內的更綜合的因素。本案中，香港公司并未與員工簽訂一份常規(guī)意義上的勞動合同，在認定香港公司與員工是否有香港法下的勞動關系時可能存在觀念上的障礙。另考慮到判斷香港公司和員工是否建立勞動關系應當適用香港法，為便于仲裁委及法院認定香港公司與員工之間是否成立了勞動關系，我們提交了香港律師就ABC香港公司與員工之間是否成立勞動關系發(fā)表的專家證人證言，并且該專家證人在仲裁階段出庭接受了質詢。
      觀念：就業(yè)證 = 勞動關系？
      因為就業(yè)證載明了外籍人員的工作單位，其英文是“employer”，該詞匯在中文中可譯為“用人單位”，使得就業(yè)證成為了該外籍高管主張其與ABC北京公司存在勞動關系的核心依據(jù)。實踐中，確有一種觀點認為就業(yè)證即意味著外國人與就業(yè)證上所載明的單位之間存在勞動關系，那么這種觀點是否正確，應當如何在訴訟中應對呢？
      基于我們對法規(guī)及就業(yè)證實際操作的理解，我們指出，無論是基于有關規(guī)定，還是基于北京市勞動部門關于外國人就業(yè)證辦理的實踐操作，都并不必然意味著就業(yè)證所載的單位與外籍人員之間建立了勞動關系。在庭審中，我們向仲裁委及法院強調，根據(jù)《勞動部辦公廳關于貫徹實施〈外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定〉有關問題的通知》（勞辦發(fā)〔1996〕65號），若外國人的勞動合同是和境外法人簽訂，勞動報酬來源于境外，但在中國境內工作3個月以上的（不包括執(zhí)行技術轉讓協(xié)議的外籍工程技術人員和專業(yè)人員），也視為在中國就業(yè)，應按規(guī)定辦理就業(yè)許可手續(xù)，辦理職業(yè)簽證、就業(yè)證和居留證。
      實踐中，當為該類人員辦理就業(yè)證時，境內公司無須提交與外籍人員之間的勞動合同，而可提交境外公司出具的派遣函或派遣文件。這說明，就業(yè)許可、就業(yè)證、職業(yè)簽證、居留證等是對外國人在華就業(yè)的行政管理手續(xù)，即便外國人的勞動關系不在中國，在符合特定條件下也視作在中國就業(yè)，應當辦理就業(yè)證和簽證。這也說明，中國境內單位為外國人辦理就業(yè)證并不必然證明其與該外國人之間成立勞動關系。
      舉證責任如何分配？勞動仲裁與法院的不同觀點
      我們在案件審理中強調，如果員工基于就業(yè)證主張，證明他和ABC北京公司之間成立勞動關系，其還應證明北京公司系基于雙方簽訂的勞動合同而申請就業(yè)證的。然而，因為外籍高管明確否認其與ABC北京公司曾簽訂勞動合同，且其請求之一就是因ABC北京公司未能與其簽訂勞動合同而應當向其支付的雙倍工資，因此該外籍高管個人是無法完成該舉證的。
      在勞動爭議仲裁階段，仲裁委認為，從當事人意思表示來看，ABC北京公司未與該外籍高管簽訂勞動合同，未就建立勞動關系達成合意；ABC北京公司為該外籍人員辦理就業(yè)證并不必然證明雙方存在勞動關系。仲裁委進而認為，如該外籍高管主張其與ABC北京公司建立勞動關系，則其應當舉證證明；但是該外籍高管所舉證的就業(yè)證并不足以證明存在勞動關系，且該外籍高管也未能證明其工資是由ABC北京公司支付，且其從事的北京項目是由ABC北京公司和香港公司共同經(jīng)營管理。因此，仲裁委未予認定該外籍高管與ABC北京公司之間的勞動關系，并駁回了外籍高管在此基礎上的全部仲裁請求。
      一審階段，法院的觀點則截然不同。法院認為通常而言就業(yè)證均系基于境內公司與外籍人員的勞動合同而辦理，因此ABC北京公司是如何為該人員辦理了就業(yè)證，是案件的焦點之一。根據(jù)法院要求，我們在一審階段至北京市就業(yè)證辦理部門了解是否可以取得當時辦理就業(yè)證時的文件，但獲得了否定的回復。但一審法院認為，在該外籍高管舉證證明ABC北京公司為其辦理了就業(yè)證，且就業(yè)證上載明其工作單位為ABC北京公司的情形下，ABC北京公司主張該人員是由ABC香港公司雇傭并派遣至ABC北京公司工作，則應由ABC北京公司對此予以舉證證明。進而，因ABC北京公司沒有提供ABC香港公司與該人員之間的派遣協(xié)議，應當承擔舉證不能的責任。另一方面，一審法院認為，ABC北京公司并不能證明員工與ABC香港公司已經(jīng)建立了勞動關系。就這樣，ABC公司在一審階段敗訴。
      上訴及重審，公司最終勝訴
      一審階段公司為何會敗訴？直接原因是一審法院對于舉證責任分配及關鍵事實證據(jù)的認定存在問題。收到一審判決后，公司提起上訴。在上訴中，我們明確指出，一審判決對于舉證責任的分配存在錯誤，亦即《外國人就業(yè)證》并不能當然證明員工與ABC北京公司存在勞動關系，員工主張與ABC北京公司存在勞動關系，還應就其與ABC北京公司之間系基于勞動合同而申請就業(yè)證進行進一步舉證。一審法院在該外籍人員未完成舉證責任的情況下，將舉證責任轉移至ABC北京公司，要求其證明是基于ABC香港公司出具的派遣協(xié)議而為其辦理就業(yè)證，并因ABC北京公司不能舉證該文件而作出對ABC北京公司不利的認定，舉證責任分配存在錯誤。
      在上訴中，我們同時強調該外籍人員與ABC香港公司之間的勞動關系可由雙方的有關郵件及文件得以確認。盡管這其中涉及較為復雜的證據(jù)及認定問題，但2008年10月個人在與公司溝通勞動合同時明確提出受雇于香港公司，且公司回復確認香港公司將是勞動合同的主體的郵件，以及ABC香港公司于2008年11月應其要求為其出具的確認其受雇于香港公司的聘任函已經(jīng)足夠明確。
      基于以上，二審法院裁定將案件發(fā)回一審法院重新審理。
      在重審程序中，我們著重強調了就業(yè)證的實際辦理操作及有關依據(jù)，說明就業(yè)證不足以證明勞動合同關系的客觀情況，并強調了前述的舉證責任分配規(guī)則，強調該外籍人員與香港公司之間關于勞動關系的明確合意及不可忽視的關鍵證據(jù)等核心問題。最終，一審法院在重新審理本案后認定該外籍人員與ABC香港公司之間存在勞動關系，與ABC北京公司并不存在勞動關系。因此，在5年之后，ABC公司最終勝訴。
      心得　案件帶來的思考
      回顧案件，可以發(fā)現(xiàn)就業(yè)證是否必然基于勞動合同辦理，是否必然意味著就業(yè)證上所載外籍人員與單位之間成立勞動關系是案件的關鍵之一。因就業(yè)證辦理涉及具體的實踐操作，在庭審中向勞動爭議仲裁委及法院說明就業(yè)證的具體辦理實踐，并說明有關的法律依據(jù)是至關重要的。幸運的是，勞動爭議仲裁委對此是了解的，而法院最終也澄清、認定了這一點。但是，我們同樣感受到仲裁委和法院對于某些實踐操作的誤解，以及關于就業(yè)證即對應勞動關系的固有觀念的深刻。在實踐中，如法院及勞動爭議仲裁委可以與有關實際操作部門（如外國人就業(yè)證辦理部門）進行溝通，應當會有助于案件的審理。
      仲裁委及法院對此點觀念的澄清，以及對各方法律關系的最終認定也離不開對舉證責任的正確分配。在一審階段，正是因為法院將舉證責任分配給ABC北京公司，而ABC北京公司未能證明其是基于ABC香港公司出具的派遣函/協(xié)議為該外籍人員辦理就業(yè)證，導致ABC北京公司敗訴�？梢姡�當事人在案件中明確舉證責任的承擔并據(jù)此應訴及組織證據(jù)，是非常關鍵的。
      在本案中，ABC香港公司與外籍人員之間的勞動關系是否成立，也是案件事實的重要方面。將ABC香港公司加入案件作為第三人，并請香港法專家提供專家證言，不僅對于查明事實是必要的，亦可輔助法院認定外籍人員與ABC香港公司之間的勞動關系。在跨境雇傭案件的審理中，這是值得參考的思路。
      【律師提示　跨境雇傭應妥善處理境內及境外勞動關系】
      根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，外國人在中國就業(yè)的，應當辦理就業(yè)證�！冻鼍橙刖彻芾矸ā芬�(guī)定，外國人在中國境內工作，應當按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件。任何單位和個人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人。
      實踐中，外國人在辦理就業(yè)證時，既可以基于其與境內公司提供的勞動合同而申請就業(yè)證，也可以基于境外雇主為其出具的派遣函而申請就業(yè)證。在這兩種情形下，外國人的勞動關系主體是不同的：如其系基于境外公司的派遣函而辦理就業(yè)證，則其勞動關系是與境外公司建立，并不適用中國勞動法的規(guī)范，將來解除其勞動關系也無須受到中國勞動法解除的嚴格限制；如其是基于與境內公司的勞動合同申請就業(yè)證，則其與境內公司建立勞動關系。
      實踐中可能存在一種特殊情況，即員工實際受雇于境外公司，與境外公司簽訂勞動合同，但境內公司出于為員工辦理就業(yè)證的目的又與員工簽訂了勞動合同，該情形下外籍人員將可能主張與境內公司也成立勞動關系。該情形下是否可將該境內勞動合同視為是為就業(yè)證目的而簽訂的勞動合同，僅是形式上的勞動合同，不在雙方之間建立實質的勞動關系呢？或是否構成境外公司與境內公司之間的混同用工？這些觀點還有待司法實踐的進一步辨別認定。
      反向而言，如員工受雇于境內公司，之后被派遣至境外公司工作，或被轉移至境外公司工作，也可能引發(fā)境內勞動關系是否解除、境外勞動關系是否建立的爭議。
      因此，在處理跨境雇傭時，境內及/或境外公司應當統(tǒng)籌考慮，統(tǒng)籌確定員工的雇傭方式及勞動關系的構建，并相應地決定員工擔任的職位及薪酬福利，在此基礎上簽訂及保存適當?shù)娜耸鹿芾砦募�，以免將來與員工之間就此發(fā)生爭議。