近幾年時間里,我國政府提出在國內(nèi)建設(shè)新型城鎮(zhèn)化的目標(biāo)、推廣PPP模式和在國際合作發(fā)展上的一帶一路倡議,亞投行的籌建,極大地激發(fā)了我國企業(yè)投身國內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的新一輪投資熱潮。為推廣PPP模式,國務(wù)院、財政部、發(fā)改委等部委先后頒布了一系列的政策、法規(guī),用以促進和規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域PPP模式的運用。與此同時,財政部還相繼公布了四批全國性的PPP示范項目。根據(jù)中國財政部的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計,截至2017年12月31日,全國入庫項目數(shù)量達14059個,項目規(guī)模共17.74萬億元。2018年16月,PPP項目的投資額也已經(jīng)超過1.63萬億。同樣,隨著一帶一路倡議涉及的相關(guān)項目的落實,中國海外PPP項目的投資、工程建設(shè)也開始爆發(fā)式發(fā)展,并帶動了國內(nèi)基建企業(yè)走出去的步伐。根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計,2017年全年,我國境內(nèi)投資者共對全球174個國家和地區(qū)的6236家境外企業(yè)新增非金融類直接投資,累計實現(xiàn)投資額1200.8億美元,對一帶一路相關(guān)國家的新增投資額合計143.6億美元,在一帶一路沿線的61個國家新簽對外承包工程合同額1443.2億美元。而2018年15月,對外非金融類直接投資累計已達478.9億美元,對外承包工程完成營業(yè)額568.8億美元,新簽合同額達854.9億美元。對于大中型能源、交通等基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用事業(yè)項目的建設(shè),實踐中有著多種不同的運作模式,其中的PPP方式有著較為明顯的優(yōu)勢,具體操作上又以項目融資最為典型。PPP項目,特別是需要授予特許經(jīng)營權(quán)的項目的推廣運行涉及社會公眾的利益,因此,政府的支持至關(guān)重要。就目前來看,在立法尚不完備的情況下,中國的PPP項目實施更加依賴于政策層面的指引。而政策本身的不穩(wěn)定性、效力層級較低的現(xiàn)狀對于PPP模式的推廣、投資人的投資積極性和保障、政府違約的約束等都有不可忽略的消極影響。
在PPP項目、特許權(quán)經(jīng)營項目中,資金來源和融資渠道是首要的考慮因素。但就具體的項目實施而言,能否采用PPP模式、是否采用項目融資方式、是否以授予特許權(quán)方式則不僅需要結(jié)合項目的特征進行分析,還需要考慮法律法規(guī)的規(guī)定以及政府的產(chǎn)業(yè)政策指引。而且,除了傳統(tǒng)的貸款模式外,諸如基金介入、資產(chǎn)證券化等新型投融資模式在大中型基礎(chǔ)設(shè)施項目的建設(shè)中也發(fā)揮著越來越重要的作用,這些都會涉及采購前的交易結(jié)構(gòu)的規(guī)劃和設(shè)計、政府審核等問題,其中必然需要項目各方主體密切關(guān)注法律、法規(guī)的規(guī)定和發(fā)展動向。
基礎(chǔ)設(shè)施項目的采購環(huán)節(jié)也是影響項目實施的重要內(nèi)容。目前中國的大多數(shù)PPP模式都涉及政府資金的使用和基礎(chǔ)設(shè)施項目的工程建設(shè),這就使得在PPP模式下就必然要兼顧政府采購體系和工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)體系,而現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)等規(guī)定存在不一致、不和諧、不完善的地方,各部委和項目所在地的法規(guī)、規(guī)章制度等缺少統(tǒng)籌協(xié)調(diào),這就導(dǎo)致了法律適用的矛盾和沖突,并且給PPP的實踐操作帶來了一定困難,有待進一步改進。
另外,通常情況下,基礎(chǔ)設(shè)施項目都會設(shè)立項目公司作為實施主體,但是,問題在于是否每一個融資項目,尤其是以PPP模式運作的項目都必須設(shè)立項目公司。而一旦設(shè)立項目公司則又必然涉及相應(yīng)的股東身份認(rèn)定、股權(quán)、利益分配、公司治理、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和退出,甚至是破產(chǎn)、清算等一系列法律事務(wù)的安排。
由于大中型基礎(chǔ)設(shè)施項目融資和PPP模式運作屬于典型的復(fù)雜商業(yè)交易,所涉主體廣泛、涉及金額巨大、交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜,需要憑借一系列的法律文件將項目參與各方的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險、責(zé)任等進行公平、合理的分配、承擔(dān)和銜接,以最終實現(xiàn)項目融資、PPP項目的初衷和各方的交易目標(biāo),故而其法律關(guān)系和法律問題較一般的商業(yè)活動、融資、傳統(tǒng)的施工承包方式更為復(fù)雜多樣,涵蓋了交易、管理和爭議的各個環(huán)節(jié)。在這種情況下,項目合同架構(gòu)和體系就顯得尤為重要,任何一個合同或者環(huán)節(jié)的問題,都有可能影響項目的順利實施,并引發(fā)連環(huán)爭議。
另外,筆者認(rèn)為更需要關(guān)注的是,從根本上來講,PPP模式是一種為了轉(zhuǎn)變政府職能、提供社會公眾服務(wù)而采用的采購方式,從本質(zhì)上來看是為了推動和完善政府在社會公共治理方面的改革。這就要求PPP模式應(yīng)當(dāng)立足于提供服務(wù),而不是簡單地融資和建設(shè)。但就目前的國內(nèi)實踐來看,在大規(guī)模推廣和運用PPP模式的過程中,出現(xiàn)了魚龍混雜的現(xiàn)象,各地涉及違規(guī)舉債、違法融資、規(guī)避招投標(biāo)、拖欠工程款等問題層出不窮,偏重基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)而忽視運營服務(wù),片面強調(diào)PPP的融資功能而忽略其提供公共服務(wù)功能的本質(zhì),在一定程度上背離了推廣和發(fā)展PPP模式的初衷。
事實上,PPP模式并非萬能良藥,它也有自身的特點和弊端,也并非所有的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目都適用此模式。PPP的推廣也不意味著消滅其他可行的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的融資、建設(shè)模式。在大型基礎(chǔ)設(shè)施項目中,尤其是在一些沒有現(xiàn)金流收入的民生項目中,政府的資金支持仍然是項目最終的歸屬,在大舉進行PPP模式的情況下,后續(xù)如何償還投入具體項目中的社會資本也是應(yīng)當(dāng)提前考慮的問題之一。筆者認(rèn)為,在不久的將來,PPP有可能沿著區(qū)別對待的趨勢和方向發(fā)展,即對于有現(xiàn)金流的項目將采用傳統(tǒng)的項目融資方式進行,以有限或者無限追索為基礎(chǔ)和核心;對于沒有現(xiàn)金流或者現(xiàn)金流不足的項目則采用目前的PPP模式或者其他可行的方式進行。
基于上述考慮,本書在體例安排上對PPP和項目融資所涉及的融資、采購、建設(shè)等主要環(huán)節(jié)以及SPV、項目風(fēng)險、項目合同體系、爭議解決等相關(guān)法律問題進行了分類,并針對實務(wù)中各環(huán)節(jié)的程序和實體法律問題進行歸納,通過理論分析和實務(wù)經(jīng)驗,以期給讀者提供相應(yīng)的操作指引和思考。當(dāng)然,限于篇幅,本書也僅選取了PPP和項目融資實務(wù)中的常見和部分疑難法律問題以供讀者探討,并不能涵蓋PPP和基礎(chǔ)設(shè)施項目融資所涉及的全部問題。筆者認(rèn)為,從事理論研究和實務(wù)工作的法律專業(yè)人士,對于項目融資和PPP所涉及的相關(guān)法律問題的探討、思考也不應(yīng)拘泥于具體的法律條文和合同條款本身,必要時需要超越字面的表述挖掘其背后的深層含義,還可以結(jié)合法律的精神進行深層次的思考,運用專業(yè)知識為創(chuàng)造、發(fā)展更為公平、合理的市場環(huán)境、交易行為提供有前瞻性的建議和示范。
此外,由于基礎(chǔ)設(shè)施PPP和項目融資涉及的法律體系和內(nèi)容紛繁復(fù)雜,實踐又具有多樣性的特點,本書的內(nèi)容無法涵蓋全部法律問題。筆者憑借自己對相關(guān)法律法規(guī)的理解和實踐,獨自完成本書寫作,保證了全書行文、體系和觀點的統(tǒng)一。但同時也受限于時間和寫作水平以及法律的發(fā)展和實踐的多變性,難免會有觀點和理解上的錯誤以及結(jié)構(gòu)上的疏漏、偏差,敬請廣大讀者朋友批評指正(作者聯(lián)系方式:linpancg@163.com)。
最后,需要特別說明的是,在一帶一路和PPP如火如荼的大環(huán)境下,業(yè)界的理論和實踐早已今非昔比,本書的完成僅是基于筆者個人對于項目融資和PPP的實踐和理解。本書中的所有觀點也僅代表作者個人觀點和看法,并不代表任何機構(gòu)(本人所在律師事務(wù)所或本人所屬的專業(yè)機構(gòu)等)對相關(guān)問題的看法和意見。本書中的觀點和建議也不構(gòu)成法律意見、建議的部分或全部。鑒于基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資、PPP、建設(shè)領(lǐng)域法律關(guān)系的復(fù)雜性以及法律規(guī)范的不斷修訂和完善,讀者如需要法律支持,建議咨詢專業(yè)律師的意見和建議。
前言
目錄
第1章 項目融資概述
第一節(jié) 項目融資介紹
第二節(jié) 基礎(chǔ)設(shè)施PPP模式
第三節(jié)項目融資和PPP在中國的發(fā)展
第四節(jié)項目融資和PPP的國際經(jīng)驗
第五節(jié) 項目融資和PPP的組織結(jié)構(gòu)
第六節(jié)適合PPP模式的項目類型
第七節(jié) PPP模式的具體實施方式
第八節(jié)項目融資和PPP的合作和激勵機制
第2章 特許權(quán)和PPP項目的獲得
第一節(jié)特許權(quán)和PPP項目的獲得
第二節(jié)獲得PPP項目的評定標(biāo)準(zhǔn)
第三節(jié)意向書和備忘錄
第四節(jié) PPP項目的發(fā)起
第五節(jié)安慰函和政府擔(dān)保
第六節(jié)特許權(quán)和PPP項目的融資擔(dān)保
第七節(jié) PPP項目外資準(zhǔn)入和項目獲得
第3章 項目風(fēng)險
第一節(jié) 風(fēng)險來源和類別
第二節(jié) 風(fēng)險識別
第三節(jié)風(fēng)險評估
第四節(jié) 風(fēng)險分配
第五節(jié) 風(fēng)險管理
第六節(jié) 風(fēng)險轉(zhuǎn)移和保險
第七節(jié)項目完工風(fēng)險
第八節(jié) 不可抗力風(fēng)險
第4章 項目的融資來源和結(jié)構(gòu)
第一節(jié)項目的資金結(jié)構(gòu)
第二節(jié)多渠道的融資來源
第三節(jié)多元化的投融資結(jié)構(gòu)
第四節(jié) 政府資金在PPP項目中的地位
第五節(jié) PPP項目的投資回報
第六節(jié)項目可融資性和再融資
第5章 特殊目的載體
第一節(jié) 特殊目的載體的形式
第二節(jié) 項目公司的出資規(guī)則
第三節(jié) 項目公司股權(quán)法律問題
第四節(jié) 國有企業(yè)特殊法律問題
第五節(jié) 項目公司的資產(chǎn)
第六節(jié) 項目公司增信和擔(dān)保
第七節(jié) PPP項目的退出
第6章 PPP項目和工程的采購
第一節(jié) PPP項目采購的法律適用
第二節(jié) PPP項目的采購方式
第三節(jié) PPP項目采購的采購規(guī)劃
第四節(jié) 特許經(jīng)營權(quán)的采購
第五節(jié) 工程建設(shè)項目的采購原則
第六節(jié) 不同類型的工程項目采購規(guī)則
第七節(jié) PPP項目采購和工程采購的注意事項
第八節(jié) 項目招投標(biāo)對工程合同的影響
第7章 項目融資和PPP的合同體系
第一節(jié) 合同架構(gòu)和注意點
第二節(jié) PPP合同
第三節(jié) 特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議
第四節(jié) 合資協(xié)議
第五節(jié) 融資貸款協(xié)議
第六節(jié) 工程建設(shè)項目合同
第七節(jié) 運營和維護合同
第八節(jié) 供應(yīng)合同
第九節(jié) 保險合同
第8章 項目融資和PPP中的工程合同
第一節(jié) 建設(shè)模式和管理
第二節(jié) 項目融資和PPP中的合作關(guān)系
第三節(jié) 工程合同模式的選擇
第四節(jié) 工程合同的主要關(guān)切點
第五節(jié) 工程領(lǐng)域禁止性法律問題
第六節(jié) PPP項目的履約管理
第9章 項目融資和PPP中的特殊問題
第一節(jié) 項目法律環(huán)境的調(diào)研
第二節(jié) PPP項目土地和資產(chǎn)法律問題
第三節(jié) PPP項目中的工程總承包
第四節(jié) PPP項目中的聯(lián)合體
第五節(jié) 帶墊資和BT模式
第六節(jié)PPP項目中的二次招標(biāo)
第七節(jié) 項目擔(dān)保中的特殊法律問題
第八節(jié) PPP項目中涉及的其他問題
第10章 項目爭議解決
第一節(jié) 項目融資和PPP項目爭議的法律定性
第二節(jié) 商事仲裁
第三節(jié) 涉外工程仲裁
第四節(jié) 爭議替代解決
第五節(jié) 工程爭議評審制度
第六節(jié) 國家投資爭端解決機制
附錄
后記