2015年，美國紐約蘇富比（Sotheby）拍賣會上，美國抽象藝術(shù)大師湯伯利的作品《黑板》創(chuàng)下7053萬美元（約合4.5億人民幣）之天價，同時也打破了作者個人拍賣的最高記錄。然而，這幅價值連城的作品在形式上卻令人無比震驚：表現(xiàn)為在黑板上6行的連續(xù)圈圈，就像小朋友的涂鴉一樣，有網(wǎng)友因此驚呼這個天價涂鴉簡直是搶錢。

然而這樣的天價涂鴉在藝術(shù)界事實上屢見不鮮。例如，美國藝術(shù)家克里斯托弗·烏爾的《Blue Fool》這件作品在紐約佳士得春拍中以440萬美元落錘，而這幅作品不過就是FOOL四個字母按照兩行兩列進行排列；再如，畫家盧西奧·豐塔納的作品《概念的空間，等待》在倫敦公開拍賣時，最后成交價50萬美元，而這幅作品其實就是一張紅色畫布上被貓爪子劃出了幾道筆直的劃痕。

上述例子充分說明了一件事：對于作品尤其是美術(shù)作品而言，由法官來判斷其藝術(shù)性或者創(chuàng)造性的高低，其實是一件充滿了風險的事情。這是因為，在涉及到高雅的藝術(shù)價值評估上，受過職業(yè)法律訓練的法官與一般的民眾并沒有什么不同。

正是因為對藝術(shù)的評估標準充滿了敬畏，英美在作品獨創(chuàng)性的司法評判上，也體現(xiàn)了一以貫之的謹慎。例如，美國最高法院在Feist案中指出，獨創(chuàng)性中的創(chuàng)造性，只要一點點，就已足夠。而美國著名版權(quán)學者Nimmer也認為，即使是由最普通和老套的個性化努力也可能創(chuàng)作作品，即使這種努力非常渺小。與之相對，充滿了浪漫藝術(shù)氣息和悠久文化傳統(tǒng)的法國人和德國人則自信他們的法官具有藝術(shù)鑒賞家的專業(yè)實力，因此在作品獨創(chuàng)性的判定上充滿自信。但是，正如筆者在文首所指出的那樣，這些看似頑童所為的涂鴉，其實是著名藝術(shù)家的天價作品，對于這其中所蘊含的專業(yè)藝術(shù)價值，有多少非專業(yè)人士能夠看懂？既然看不懂，又憑什么能夠有足夠的自信可以做出獨創(chuàng)性的判斷呢？

例如，在普通人看來，給《蒙娜麗莎》中的人物加上兩撇山羊胡不過是毫無創(chuàng)意毫無美感的低俗惡搞，然而在法國這種行為卻成就了一幅偉大的作品。1917年，杜尚在一幅《蒙娜麗莎》的印刷品上，用鉛筆涂上了山羊胡子，并標以L.H.O.O.Q的字樣。這幅畫發(fā)表后引發(fā)巨大爭議，同時也使這幅畫成為世界上知名度最高的作品之一。正由于藝術(shù)家的事情我們不懂，美國的霍姆斯大法官警告說，讓僅受過法律訓練的人員對繪畫圖片的藝術(shù)價值進行最終判定，是一件危險的事情，任何公眾的品位都不應(yīng)受到輕視。

然而，法官無法拒絕裁判，在具體個案的作品的獨創(chuàng)性判斷中，也不可能件件求助于專家輔助人或者專業(yè)鑒定意見，那么，法官應(yīng)該如何對一件作品做出符合專業(yè)眼光的中肯判斷？

首先，要綜合考慮作者本人的具體情況。必須承認，盡管藝術(shù)品拍賣市場中經(jīng)常出現(xiàn)的天價很多與作品本身的藝術(shù)價值有所關(guān)聯(lián)，然而，一個不容回避的事實是，市場交易價值中很大的一部分，是與作者本人的知名度和社會聲譽是分不開的。例如，同為幼童涂鴉般的畫作，一般人難以看出《黑板》想要表達什么樣的藝術(shù)高度或者深奧精神，但是由于出自作者湯伯利筆下，就讓這六個圓圈成為史上最昂貴的涂鴉。因此，在考察具體某幅作品的獨創(chuàng)性上，應(yīng)當將作者本人在藝術(shù)界的知名程度作為重要的參考因素。

其次，可以參考該作品的市場價值。在信息對稱的市場經(jīng)濟下，一幅作品的藝術(shù)價值，完全可以由愿意為它買單的買家通過交易對價用最直觀的方式反映出來。正因為類似的原因，在判斷某項發(fā)明專利是否具有創(chuàng)造性時，如果用常見標準難以判斷，那么，就可以參考這項技術(shù)方案是否在商業(yè)上獲得成功，因為這一方面反映了技術(shù)方案并非顯而易見，另一方面也反映了該方案具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。遵循同樣的邏輯，當一幅看似平淡無奇的涂鴉，卻能取得不俗的交易價格時，我們就完全有理由相信它的表達上存在著雖然暫時不能為我們所理解，但卻絕對不可視而不見的獨創(chuàng)性。