知識產(chǎn)權法研究的多元維度（代序）
張海斌
劉海虹

本書系上海外國語大學國別與區(qū)域法治動態(tài)追蹤與研究的系列成果之一，旨在利用上外多語種法律人才培養(yǎng)與法學研究的優(yōu)勢，以國別與區(qū)域法治為視角，移譯知識產(chǎn)權法領域相關文獻，俾以呈現(xiàn)國外知識產(chǎn)權法研究與實踐之基本動態(tài)、概貌與趨勢，進而為中國相關領域的研究與實踐提供可能的借鏡。
法律翻譯乃是一種兼具學習、研究與再創(chuàng)作的智力勞動。編入本書的學術論文、案例的譯文，是上外法學院的多語種法律碩士生和國內(nèi)外法學院校友的智力成果，彰顯了他們在外國法和比較法領域較好的智識積累與學術熱情。譯者們在了解相關領域研究現(xiàn)狀的基礎上，根據(jù)各自的學術興趣，運用外語法律專業(yè)數(shù)據(jù)庫檢索并確定翻譯對象，再經(jīng)與原作者聯(lián)系，獲得翻譯授權，如此這般，頗為全面地展現(xiàn)了他們較好的跨文化溝通能力。就整體效果言之，這些論文和案例在主題上亦較為準確地呈現(xiàn)出國外近年知識產(chǎn)權法研究及實踐的多元維度與發(fā)展概貌。
從主題的角度來說，本書中的論文和案例既包括知識產(chǎn)權理論、研究方法、國際知識產(chǎn)權保護等方面較新的研究成果，也有國內(nèi)外知識產(chǎn)權司法實踐中共有的一些熱點和難點問題，比如，知識產(chǎn)權客體的交叉領域、知識產(chǎn)權侵權警告的規(guī)范、商標法與反不正當競爭法的關系、形象權、真人故事改編創(chuàng)作、體育賽事的知識產(chǎn)權保護、知識產(chǎn)權的域外效力等問題。此外，還有通常我們了解較少的阿拉伯語國家知識產(chǎn)權法律規(guī)范現(xiàn)狀。從研究方法上講，既有國內(nèi)知識產(chǎn)權法研究中常見的法律適用分析，也有從知識產(chǎn)權法政策學、國際問題治理角度及結(jié)合其他學科的研究成果對知識產(chǎn)權問題的論述。
盡管對知識產(chǎn)權制度的合理化基礎及其功能利弊至今仍有爭議，但是，作為一個現(xiàn)代國家公共政策的選擇，知識產(chǎn)權法的基本功能是為創(chuàng)新活動進行產(chǎn)權界定并提供激勵機制，為創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)進行產(chǎn)權配置并提供交易機制，為創(chuàng)造性成果進行產(chǎn)權保護并提供市場規(guī)范機制。其中，專利制度因其為天才之火加上利益之油而被視為激勵創(chuàng)新的有力助推器。但是，專利制度的激勵功能在專利制度演進過程中也在發(fā)生變化。尤其是在美國，從20世紀80年代開始，美國國會對專利系統(tǒng)的運作方式進行了幾次調(diào)整，修改了聯(lián)邦法院的專利案件司法上訴程序，設立聯(lián)邦巡回上訴法院（Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）集中受理專利案件的上訴,并對專利商標局（PTO）自身的費用結(jié)構和資金供應進行了改革，將其轉(zhuǎn)變成一個服務代理機構，通過專利申請費維持運營。這些改革措施直接導致專利的授予量和專利訴訟激增，專利制度暴露出其黑暗面，法院通過司法裁判更多地影響著發(fā)明者、企業(yè)家與技術發(fā)展過程之間的互動，專利制度對激勵創(chuàng)新產(chǎn)生一定的危害。法院行使自由裁量權處理專利糾紛會對專利激勵創(chuàng)新的功能帶來什么影響？法院在司法活動中應否或怎樣進行政策考量和裁判？這些問題都是近年美國學者研究專利法的一個重要關注點。
喬納森·馬蘇爾（Jonathan S. Masur）和亞當·莫塔拉（Adam K. Mortara）在《專利、財產(chǎn)和前景》一文中對法官通過判例改變專利法律規(guī)則的影響進行了研究，他們發(fā)現(xiàn)法院通過確立判例法改變原有的法律規(guī)則通常都是具有追溯力的。但是，溯及既往的判例法規(guī)則會損害信賴利益。專利權保護的技術成果需要大量的投資，對權利穩(wěn)定性和法律確定性的信賴也更大。更重要的是，當法官意識到他們的決定可能會對現(xiàn)有信賴利益造成損害時，會轉(zhuǎn)而采取司法保守主義，即只對具體個案進行裁判。但是，這種避免創(chuàng)設廣泛先例的謙抑也并非適當?shù)慕鉀Q方案。該如何平衡溯及既往的判例法對信賴利益的損害呢？規(guī)范財產(chǎn)征用的相應規(guī)則通常用于解決不動產(chǎn)中出現(xiàn)的類似問題，它們是否同樣適用于知識產(chǎn)權呢？該文通過類比分析，認為對財產(chǎn)征用的補償規(guī)則并不適用于知識產(chǎn)權，為了弱化法律變化對信賴利益的影響，聯(lián)邦法官應該被賦予一定的自由，使他們的裁決具有前瞻性。
田村善之的《專利法中創(chuàng)作物研究法與公共領域研究法之間的沖突以權利成立為視角》討論的也是專利司法活動中的政策衡量問題。作為日本知識產(chǎn)權法政策學的倡導者，田村善之認為，長期以來公共領域在知識產(chǎn)權法中被消極地定義為知識產(chǎn)權保護無法涵蓋的領域，因此與核心在于保護創(chuàng)作物的知識產(chǎn)權相比，公共領域被賦予了次要地位。雖然田村善之教授并不支持知識產(chǎn)權制度的功能僅在于激勵產(chǎn)業(yè)和文化的發(fā)展，但是他認為應該結(jié)合激勵論與主張創(chuàng)作者當然受到保護的自然權論，嘗試通過兩者結(jié)合的二元論使知識產(chǎn)權正當化。他將以創(chuàng)作物和創(chuàng)作者為中心的研究方法稱為創(chuàng)作物研究法，把以公共領域的形成和保護為焦點的知識產(chǎn)權法研究方法稱為公共領域研究法。該文結(jié)合典型的案例在新穎性、創(chuàng)造性的判斷、先用權抗辯等權利成立及其相關問題上，運用公共領域研究法進行分析，并與采用創(chuàng)作物研究法的分析結(jié)果進行對比。提出在表達解釋法律的觀點時，應明確觀點所基于的研究法，避免的解釋論，從而在知識產(chǎn)權司法中更好地平衡創(chuàng)作保護和利用自由。
彼得·達沃豪斯（Peter Drahos）是從全球治理的角度研究知識產(chǎn)權制度的著名學者，全球知識產(chǎn)權規(guī)則的創(chuàng)設機制、全球知識治理機制及發(fā)展中國家知識產(chǎn)權及其發(fā)展議題是他近年來研究的關注點。他在知識產(chǎn)權領域的很多專著也已經(jīng)被翻譯成中文在國內(nèi)出版，主要包括《知識產(chǎn)權哲學》《信息封建主義》《全球商業(yè)規(guī)則》和《知識的全球化管理》，這些作品以政治學、經(jīng)濟學的宏觀視野運用多學科的研究方法深入剖析知識產(chǎn)權全球化中的問題。《有關藥品可及性的貿(mào)易談判：給發(fā)展中國家的四個經(jīng)驗教訓》一文以規(guī)則復雜性和監(jiān)管形式主義為主題，深入分析了發(fā)展中國家在世貿(mào)組織的框架內(nèi)、自由貿(mào)易協(xié)定的背景下與發(fā)達國家就知識產(chǎn)權和藥品可及性進行的一系列談判，揭示發(fā)展中國家的四個主要經(jīng)驗教訓，后得出結(jié)論：如果發(fā)展中國家采用網(wǎng)絡化治理方法進行談判而不是繼續(xù)依靠傳統(tǒng)的結(jié)盟形式，將會取得更好的談判成果。
巴頓·畢比（Barton Beebe）是美國著名的知識產(chǎn)權法學者，他從符號學角度研究商標法的成果極大地豐富了美國商標法理論，近年來其關于知識產(chǎn)權法諸多議題所做的理論、實證和文化研究成果也具有相當?shù)挠绊懥��！吨�識產(chǎn)權和后稀缺社會》是他于2019年3月在新加坡國立大學EWBarker法律與商業(yè)中心（EW Barker Centre for Law Business）知識產(chǎn)權杰出人士年會上發(fā)表的開幕演講，討論的是后稀缺社會對法律，特別是對知識產(chǎn)權法的影響。該文首先批判性地回顧和反思了近年有關后稀缺社會的經(jīng)濟、社會評論和法律評論，指出對新技術的法律思考多采用科技鼓動主義的臨界性修辭，它們預示的后稀缺社會可能實際上離我們還很遙遠。接著，文章分析了知識產(chǎn)權法在后稀缺社會對創(chuàng)新的重要性會降低的傳統(tǒng)觀點。后提出知識產(chǎn)權法在后稀缺社會將發(fā)揮更加重要的社會作用，即如果技術剝奪自然維持稀缺的能力，文化將通過知識產(chǎn)權法激勵創(chuàng)造各種形式的人為稀缺來永久維持以消費為基礎的社會差異。
作為法定權利，不同類型的知識產(chǎn)權根據(jù)創(chuàng)設其的法律的立法宗旨不同各有其不同的客體，單行的知識產(chǎn)權法均規(guī)定了各自不同的客體構成要件�，F(xiàn)實生活中存在的創(chuàng)造性成果可能同時滿足不同類型知識產(chǎn)權客體的構成要件，比如，用于產(chǎn)品的外觀設計在我國可以依據(jù)專利法申請外觀設計專利，如果同時具備獨創(chuàng)性則構成著作權法意義上的作品；也可能會經(jīng)過使用被消費者作為識別商品來源的標識，符合申請注冊商標的條件；即便不申請商標注冊，也可能構成反不正當競爭法意義上的有一定影響的商品裝潢。這類知識產(chǎn)權客體交叉在司法實踐中引發(fā)很多法律問題，成為近年國內(nèi)外知識產(chǎn)權領域的熱點和難點。
藝術作品是著作權法的傳統(tǒng)保護對象,著作權的客體是文學、藝術、科學領域獨創(chuàng)性的表達。但是，藝術的生命力在于創(chuàng)意的自由展現(xiàn)，當代藝術的發(fā)展已經(jīng)突破傳統(tǒng)美術的核心價值審美吸引力，以思想為核心的概念藝術和從生物技術、哲學等汲取靈感的生物藝術因而無法受到保護審美表達的著作權法的保護。自20世紀60年代以來，藝術家不斷嘗試通過保護工業(yè)領域成果的專利法保護自己的當代藝術成果。專利法是否、應否以及能在多大程度上為當代藝術提供保護？邁克爾·布萊克尼（Michael Blakeney）的《當代藝術與專利》嘗試回答這一問題。該文從當代藝術的定義開始，分析了大量英國、澳大利亞和美國等國授予當代藝術專利的實例和司法實踐。法律是規(guī)則的邏輯表達，其生命在于經(jīng)驗，上述國家就專利保護當代藝術的司法實踐反映了法院對當代藝術文化的理解是動態(tài)發(fā)展的。盡管文章后并未就當代藝術的可專利性問題給出明確的結(jié)論，但是該研究呈現(xiàn)了在藝術市場發(fā)達的國家藝術創(chuàng)作與法律規(guī)范之間的積極互動。
人格權的商品化是人格權在市場經(jīng)濟語境中的必然發(fā)展，網(wǎng)絡經(jīng)濟和大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展更是不斷拓展人格商品化的空間,如何規(guī)范人格權的財產(chǎn)利益是近年我國民法理論和實踐領域備受關注的一個難點問題。人格權財產(chǎn)價值的利用與知識產(chǎn)權有諸多交叉。在美國，人格權的財產(chǎn)價值被分離出來上升為公開權（publicity right）單獨保護。但是，公開權在規(guī)制虛假宣傳方面與商標權存在競合；在鼓勵創(chuàng)作方面，與著作權存在競合；在保護人格尊嚴和個人形象控制權方面，又與傳統(tǒng)的隱私權和名譽權存在競合。作為一個獨立的權利，公開權旨在保護的法律利益的性質(zhì)到底是什么？這一基本問題在美國司法實踐中并沒有得到足夠的重視。麗貝卡·圖施奈特（Rebecca Tushnet）的《在競合的權利之間筑墻：聯(lián)邦法的優(yōu)先適用和公開權》一文即是對公開權性質(zhì)的探尋，該文深入研究了美國近來司法實踐中公開權的擴張趨勢，即原告會通過公開權來主張保護基于其他請求權基礎可能受到限制的利益，比如，原告通過主張公開權來規(guī)避修正案對商標權的限制。該文指出權利的邊界是由其所要保護的法益的性質(zhì)界定的，美國法院在處理公開權擴張的案件中并沒有對公開權旨在保護的法益明確予以界定，公開權因此被擴張到服務各種相關法益，包括保護人格、鼓勵創(chuàng)作和反虛假聯(lián)想。該文認為，利用聯(lián)邦法優(yōu)先適用的原則有助于厘清公開權旨在保護的利益與著作權、商標權、隱私權等權利保護的利益的區(qū)別，在聯(lián)邦法優(yōu)先適用和修正案的抗辯上統(tǒng)一適用目的解釋方法可能會有效地限制公開權的擴張。
在我國近年來的司法實踐中，人格權財產(chǎn)利益的保護與知識產(chǎn)權發(fā)生交叉的案例也很多，如引發(fā)廣泛關注的喬丹商標爭議案就涉及姓名的商業(yè)利用和商標權之間的沖突。人格權的屬性也是我國《民法典》編纂過程中的一個爭議焦點，終《民法典》承認人格權兼具消極防御和積極利用的屬性，但是對人格權財產(chǎn)價值的利用并未明確規(guī)定公開權，僅在第993條作了籠統(tǒng)規(guī)定�！睹穹ǖ洹分腥烁駲嗒毩⒊删帲瑯嫿�了以維護人的尊嚴為基本價值基礎的人格權規(guī)范體系。《民法典》中的一些具體條款也表明，我國《民法典》在人格權與其他財產(chǎn)權利發(fā)生沖突時，采取優(yōu)先保護人格尊嚴的立場。上述文章中分析的美國公開權擴張現(xiàn)象在我們國家的司法實踐中亦有表現(xiàn)，如何在個案中堅持基于人格權的基本價值、厘清權利的邊界，也是我們適用法律時要解決的重要問題。
隨著知識產(chǎn)權保護意識的提高，知識產(chǎn)權侵權警告的運用十分活躍，我國法律沒有關于侵權警告合法性審查的法律條文，如果知識產(chǎn)權權利人向競爭者或其交易對象發(fā)出侵權警告，后來其知識產(chǎn)權被認定無效或被警告的侵權不成立，侵權警告行為是否構成反不正當競爭法規(guī)定的商業(yè)詆毀呢？在認定侵權警告行為的正當性問題上，我國的司法實踐存在很大的分歧。在日本，從20世紀70年代初就開始出現(xiàn)依據(jù)《防止不正當競爭法》主張權利人的警告行為構成損害信用的不正當競爭判例，法院在認定權利人是否應承擔損害賠償責任時，發(fā)展出形式說和相當說：前者形式上承認不正當競爭的成立，在過失的認定判斷中考慮專利權人的情況；后者在判斷不正當競爭的成立與否和違法性的有無中，直接考慮侵權警告的相當性。駒田泰土的《沒有理由的侵害專利權警告和防止不正當競爭法之權衡》一文認為上述兩種觀點的差異不僅僅局限于對行為的正當性從違法性層面考慮還是從過失層面考慮�；�于對日本近年來采取兩種觀點的判例分析，該文認為，從本質(zhì)上而言是否存在真正的權利行使是很難界定的，為了實現(xiàn)不過度限制專利權人的法外權利主張的原始目的，建議減少過失判斷中需要考慮的因素。在判斷侵權警告行為是否構成反不正當競爭法規(guī)定的商業(yè)詆毀的問題上，我國的司法實踐中也存在類似的過失推定規(guī)則和正當行使權利規(guī)則兩種裁判模式，比較法的研究成果有助于我們更深入地理解這兩種解釋方法在理論上的差異，構建更為合理的認定不正當侵權警告的裁判標準。
對典型案例的法教義學分析是知識產(chǎn)權法研究常見的方法，君嶋祐子（Kimijima Yuko）的《侵權訴訟的事實審中未主張訂正之再抗辯的專利權人能否在上告審中主張訂正審決的生效裁紙刀案》涉及日本專利侵權訴訟中一個特別程序訂正之再抗辯。和我國專利法采取專利授權確權和侵權的兩元分立制不同，日本在2004年修訂的專利法中引入了專利權無效抗辯制度。所謂的訂正之再抗辯是專利權人對被告主張的專利無效抗辯提出的反駁，比如通過修改權利要求書等消除無效理由。根據(jù)以往的判例，原則上需要實際提出訂正審判請求或者在無效審判中提出訂正請求才能主張訂正之再抗辯，該文分析的裁紙刀案的判決指出，即使存在無法向特許廳提出訂正請求的事由，法院也能夠促使專利權人盡早主張訂正之再抗辯，讓雙方當事人充分舉證。本案呈現(xiàn)了日本專利無效抗辯制度的復雜性，對我國引入專利無效抗辯制度具有借鑒意義。
田村善之《在消費者中被廣泛知悉的意思與商標權濫用裁2017年2月28日判決Eemax事件》分析了日本法院的Eemax案。該案的爭議焦點涉及兩個重要的法律問題：《防止不正當競爭法》第2條第1款第1項與《商標法》第4條第1款第10項中被消費者廣泛知悉該如何解釋？提出商標無效的除斥期間經(jīng)過后，在商標權侵權訴訟中提出的無效抗辯能夠被支持嗎？判決認定了《防止不正當競爭法》第2條第1款第1項與《商標法》第4條第1款第10項中被消費者廣泛知悉的意思的同時，對在侵犯商標權訴訟中除斥期間經(jīng)過后才以商標權無效為由提起注冊商標無效的抗辯不予支持，認為對被消費者廣泛知悉的近似商標行使商標權屬于權利濫用行為。
韋斯特杰科有限責任公司訴ION地球物理公司（WesternGeco LLC v. ION Geophysical Corp.）一案是美國知識產(chǎn)權域外適用的重要案例，該案經(jīng)歷10年的審判，后美國聯(lián)邦法院通過調(diào)卷令重審，并于2018年6月22日作出終審判決：針對被告僅向海外出口關鍵零部件，侵權產(chǎn)品由其他公司在海外組裝生產(chǎn)的侵權行為，專利權人可以要求被告補償海外利潤損失。該案涉及域外適用、損害賠償和近因原則交叉的問題，在該案之前，美國聯(lián)邦法院尚未明確無域外效力推定是否適用于救濟性規(guī)定；此外，該案還引出域外效力與近因原則的關系問題，即是否應將對域外效力的考慮納入近因分析中？蒂莫西·R.霍爾布魯克（Timothy R. Holbrook）在該案的審理中為美國法院撰寫了知識產(chǎn)權法學者的非當事人意見申述，他在《韋斯特杰科案之后的域外效力和近因原則》一文中首先分析了法院的審理思路，指出法院本來可以就上述兩個問題創(chuàng)設具有一般意義的判例規(guī)則，但該判決卻回避了對無域外效力推定是否適用于救濟性規(guī)定的一般性問題，也沒有接受將近因和域外效力相關聯(lián)的觀點，而是作出了更為微觀、保守的裁判，這也使未來對類似案件的審理更加不確定。
杉光一成的《創(chuàng)新與設計或創(chuàng)新與商標的關系》一文利用市場營銷領域的研究成果，從跨學科的角度分析市場經(jīng)營與知識產(chǎn)權之間的互動。文中提到的設計、驅(qū)動、創(chuàng)新（Design，Driven，Innovation）理念是為了在同質(zhì)化商品競爭十分激烈的市場脫穎而出的一種新的差異化經(jīng)營策略。該文重點分析了差異化經(jīng)營中的技術商標化策略，即將技術（如創(chuàng)新的原材料）的名稱注冊為商標，通過生產(chǎn)使用該技術的產(chǎn)品的供應商在產(chǎn)品上對該商標的使用更好地推廣該技術，從而獲得競爭優(yōu)勢。該文分析了日本有關技術商標化引發(fā)的商標爭議，指出這樣的差異化經(jīng)營策略會面臨商標法上的障礙，因為它們很可能構成敘述性商標而無法獲得注冊，即使獲得注冊也可能會因為不構成商標使用而被撤銷。在商標法律制度的發(fā)展史上，交易方式的發(fā)展、市場競爭的變化不斷拓展商標的功能，也使商標權不斷擴張，市場競爭策略日新月異。商標法的實質(zhì)是對利用商標競爭行為的規(guī)范，對技術商標化競爭價值的分析和考量顯然有助于我們更好地把握該行為的本質(zhì)，從而更好地利用法律來規(guī)范它。
托馬斯·霍倫（Thomas Hoeren）的《著作權法五十周年立法史回顧》一文是在德國著作權法頒布五十周年之際對該法立法過程的回顧，其中涉及史料很多都是德國聯(lián)邦檔案館中未公開的文件，對這些立法文件的分析揭示了德國著作權法立法過程中各利益團體的博弈，其中就該如何保護鄰接權人和著作權限制的激烈爭議呈現(xiàn)了知識產(chǎn)權制度理論假設與現(xiàn)實之間的距離。
今年是我國《著作權法》頒布三十周年，經(jīng)第三次修訂的《著作權法》已于2021年6月1日施行。我國的著作權法是以法律移植的方式制定的，那些規(guī)則生成背后的利益博弈和理論爭議在立法當時并不存在。但是，隨著我國版權產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，相關的利益沖突在法律的適用中不斷出現(xiàn)，立法與司法的互動成為我國著作權法發(fā)展的一個重要特點。近兩年司法實踐中有關體育賽事直播的規(guī)范對現(xiàn)行著作權法的權利體系帶來沖擊，司法實踐中對網(wǎng)絡直播行為和體育賽事網(wǎng)絡直播畫面的定性爭議很大。俄羅斯在體育節(jié)目的保護方面也面臨相似的問題，布佐娃·娜塔莉婭·弗拉基米羅芙娜（Н.В. Бузова）的《體育節(jié)目的法律保護及其實施問題研究》分析了體育節(jié)目在俄羅斯的法律地位及現(xiàn)行法律對網(wǎng)絡中非法使用體育廣播節(jié)目行為的規(guī)范。
本書還收錄了德國和西班牙兩個案例判決書。德國羅滕堡食人魔改編案涉及可否允許將社會轟動性犯罪行為改編成電影的法律問題，該爭議的核心在于利用真人故事創(chuàng)作作品的創(chuàng)作自由和隱私權保護之間的利益平衡。西班牙法院2017年第541號案件涉及將他人商標用于網(wǎng)絡搜索關鍵字廣告推廣的行為是否構成商標侵權及不正當競爭。西班牙法院的在先判例認為：反不正當競爭法和商標法作用不同但相互補充，根據(jù)相對互補性原則，僅僅侵犯商標權的行為并不當然構成不正當競爭行為；另一方面，也不能簡單地以特別法優(yōu)先原則為指導，因為在此原則下，擁有商標專用權的注冊商標持有人可以啟動其專有權保護機制從而排除反不正當競爭法的適用。該案爭議的焦點在于確定在何種情況下，在法條所提供的工業(yè)產(chǎn)權保護機制之外，可將一行為同樣適用于反不正當競爭法為其提供的補充性保護措施。法院認為：如果某行為超出了商標法的適用范圍，就不可能出于與根據(jù)商標法對其行為的合法性進行起訴的同樣原因認定其構成不正當競爭行為。
此外，《巴勒斯坦法中的專利保護》和《阿爾及利亞立法對知識產(chǎn)權的行政保護》涉及阿拉伯語國家的知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀。巴勒斯坦是中東地區(qū)沒有專門保護知識產(chǎn)權的法律的國家，《巴勒斯坦法中的專利保護》一文基于在巴勒斯坦適用的1953年的《約旦專利法》，參考約旦現(xiàn)行規(guī)范專利的法律對巴勒斯坦未來的專利立法提出建議。
譯事艱辛，學術論文的翻譯對譯者專業(yè)能力和語言綜合能力的要求更高，盡管本書中的譯文已經(jīng)過編者多次審校和譯者反復修改，但難免疏漏或錯譯，歡迎讀者指正，相關責任盡由譯者和審校者承擔。