第一節(jié) 比較法學(xué)的早期發(fā)展

所謂立法比較法，是指為了創(chuàng)制本國新法律而參考外國法所進(jìn)行的比較研究。德國的立法比較法大約發(fā)軔于19世紀(jì)中葉的初期。當(dāng)時，德國正日益強烈地追求法典編纂和國內(nèi)法律的統(tǒng)一，立法比較法正是在這一背景下開始起步的。

德國的立法比較法濫觴于商法領(lǐng)域。商法所具有的特性（它相對于其他部門法具有更少的倫理性而富于技術(shù)性）以及當(dāng)時統(tǒng)一市場的需要，使德國商法領(lǐng)域的統(tǒng)一最為迫切、也最有可能率先實現(xiàn)。1848年《普通票據(jù)法》、1861年《普通商法典》，都運用了比較法研究，比較的范圍不僅包括德國各個地區(qū)的法律，還包括歐洲其他國家的商法典，如《法國商法典》和《荷蘭商法典》。

后來，立法者越來越認(rèn)識到，從比較法方面擬就一般報告或者特別地以專家鑒定的方式提供資料，對于立法工作來說必不可少。因此，利用立法比較法不限于商法領(lǐng)域，比較法的準(zhǔn)備工作幾乎在所有重大的立法計劃中都可以看到，其中特別值得提及的是比較法在德國刑法改革中的運用。

1902年，受德國司法部的委托，幾乎所有著名的德國刑法學(xué)家參與組成了一個委員會，其任務(wù)是為改革帝國刑法典準(zhǔn)備一部附有比較法理由的提案，它要求對所有可能的刑法資料進(jìn)行比較研究，并批判性地正確判斷由此而得出的結(jié)果，最終為帝國刑事立法提供建議。委員會前后歷經(jīng)近7年時間，終于完成了一部學(xué)術(shù)作品，即《德國刑法和外國刑法的比較闡述》。這個鴻篇巨制于1909年出版，全集共16卷，其中6卷為總則部分，9卷為分則部分，最后一卷為一個詳細(xì)的內(nèi)容索引。它是德國比較法發(fā)展初期的一部不朽的著作，其非同尋常的重要性得到普遍的承認(rèn)。

大約10年后，沃爾夫?qū)�·米特爾邁爾（Wolfgang Mittermaier）、黑格勒爾（August Hegler）和科爾勞什（Eduard Kohlrausch）在所草擬的《德國普通刑法典草案》（1912）中，再度運用外國法和比較法闡明重大的刑事政策問題、國際刑法問題和某些有激烈爭議的個別犯罪行為的事實構(gòu)成問題。

從1900年1月1日起完成德國私法統(tǒng)一的《德國民法典》，更能說明立法比較法在其中的成功運用。在這個法典的編纂過程中，專家們曾仔細(xì)地分析了德國各州適用的法律，特別是普通法和普魯士法以及在萊茵、巴登地區(qū)適用的民法典，而且?guī)缀踉诿恳豁椫卮髥栴}上，還對奧地利法和瑞士法進(jìn)行深入的比較研究�？傊�，比較法學(xué)在德國的立法實踐中證明了自己的重大價值。繼上述概括介紹“立法比較法”之后，現(xiàn)以時間為序，重點探討作為學(xué)科理論的德國比較法的發(fā)展歷史。

作為學(xué)術(shù)分科的比較法，是指為了更好地認(rèn)識法律，而對不同的法律制度進(jìn)行的比較研究。

與前述立法比較法的廣泛應(yīng)用相比，德國比較法學(xué)的發(fā)展并不順利。立法比較法，因為有國家統(tǒng)一法律的現(xiàn)實需要，因而獲得了強大的推動力；而作為法學(xué)家個人精神產(chǎn)品的比較法學(xué)，其發(fā)展一方面以可資比較的數(shù)個國家法律秩序的存在為前提，另一方面還深受各個時代精神價值傾向的影響。這種天生的依賴性決定了比較法學(xué)成長歷程中的脆弱性。

具體地說，20世紀(jì)以前的德國比較法學(xué)，由于身受占主導(dǎo)地位的各個法學(xué)流派的阻遏而發(fā)展遲緩，學(xué)術(shù)上對比較法的態(tài)度是冷淡以至于堅決排斥。比較法學(xué)在這一時期的任務(wù)是獲得承認(rèn)，為自己作為獨立的法學(xué)分科在法學(xué)界爭得一席之地。同時，這一時期，比較法對主流法學(xué)既反抗又依賴。這種矛盾性，給它其后的各個發(fā)展階段打上了鮮明的烙印。

一、比較法學(xué)的起點

格特里奇（Harold Cooke Gutteridge，1876—1956）和達(dá)維德（René Ddvid，1906—1990）認(rèn)為，實際意義上的比較法始于近代初期的萊布尼茨（Gattfried Wilhelm Leibniz，1646—1716）和孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）。茨威格特和克茨雖然沒有明確德國比較法學(xué)的起點，但對萊布尼茨在比較法上的貢獻(xiàn)評價甚高，認(rèn)為他“自己雖沒有在實踐上從事比較法研究，但是有力地倡導(dǎo)了比較法”。而開創(chuàng)比較法學(xué)的，并不一定是嚴(yán)格意義上的比較法學(xué)家。據(jù)此，若說德國比較法學(xué)始于萊布尼茨，也并非筆者牽強附會之言。

萊布尼茨是德國著名的哲學(xué)家、法學(xué)家，曾從事司法工作，撰寫過法學(xué)論著。能夠表現(xiàn)其比較法思想的，是他在1687年出版的一部論著——《法學(xué)教育的新任務(wù)》。在此書中，他設(shè)計了一個以新方法實行法學(xué)教育的方案。他認(rèn)為，一個優(yōu)秀的法律家應(yīng)該立足于歷史和哲學(xué)，在法的研究中適用倫理學(xué)、邏輯學(xué)以及形而上學(xué)的方法，尤其有必要從世界歷史觀點出發(fā)，了解其他各主要民族的法，特別是日耳曼法。為此，他草擬了一個關(guān)于比較敘述一切民族、國家和各個時代的法律，以建造一個“法的劇場”的計劃（theatram legale）。這是一個普遍法通史的提案。他認(rèn)為，正因為普遍法通史才是法制史的真正框架，所以各個民族的法制史只是其輔助手段，乃至必要條件而已。

萊布尼茨所處的時代，正是歐洲法學(xué)從普遍法到國家法轉(zhuǎn)變的初期。在17世紀(jì)以前的歐洲各大學(xué)，法學(xué)都是指羅馬法、教會法或自然法，這些都是具有普遍性的法，由此產(chǎn)生了諸大學(xué)的共同法（droit commun des universités）。然而到了17世紀(jì)，歐洲法學(xué)的統(tǒng)一性日益衰退，本國法的教育在各大學(xué)中漸有后來居上之勢。18世紀(jì)以后，法學(xué)的視野開始在民族或國家的框架中逐漸展開。再以后，隨著各國形形色色的法典的出現(xiàn)，以民族主義為基礎(chǔ)的多樣的實定法律秩序形成，法學(xué)也走向了國家化。最后，曾幾何時一元化的法學(xué)分裂為復(fù)數(shù)的法學(xué)，從此實定法的知識不再跨越國境。

比較法學(xué)的出現(xiàn)，在一定意義上正是對法學(xué)的這種狹隘性的反抗，并力圖使各國法學(xué)克服特殊性、封閉性，實現(xiàn)歐洲法學(xué)普遍性和統(tǒng)一性的理想。風(fēng)起于青�弥�末。17世紀(jì)開始的歐洲法學(xué)的細(xì)微變化已經(jīng)顯露出后來法學(xué)趨勢的某些端倪。作為法學(xué)家的萊布尼茨，是否敏感地察覺到了這種時代氣息的轉(zhuǎn)變，才有意識地主張比較法的研究？對此，筆者并沒有確切的證據(jù)。但是他率先在其著作中倡導(dǎo)比較法的理論價值，基于此，若說他是德國比較法學(xué)的先驅(qū)，應(yīng)該當(dāng)之無愧。

然而，萊布尼茨點燃的星星之火，并沒有在德國形成比較法學(xué)的燎原之勢。相反，此后在德國流行的各種法學(xué)思潮，都在不同程度上阻礙著比較法學(xué)的發(fā)展。